Deskriptivitet

Varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, stiller som betingelse for, at der kan opnås eneret til et varemærke, at mærket ikke må være deskriptivt. Et mærke er deskriptivt, når mærket udelukkende består af ord eller figurer, der kan beskrive en egenskab ved de varer eller tjenesteydelser, som mærket søges registreret for.

Indeholder et mærke andre elementer end et deskriptivt ord eller figur, såsom andre ord eller figurer, kan disse andre elementer bidrage til, at mærket i sin helhed har særpræg og derfor vil kunne registreres. Dette afhænger dog af, om tilføjelsen af de øvrige elementer medfører, at mærket fremtræder med den fornødne distinktivitet, herunder om eventuelle figurlige elementer har en sådan karakter, at de kan leve op til styrelsens praksis i forhold til f.eks. figurmærkers særpræg eller ord- og talmærkers særpræg.

At et mærke, der indeholder deskriptive ord, godt kan registreres, hvis mærket i sin helhed har tilstrækkeligt særpræg, er dog ikke ensbetydende med, at der så opnås eneret til det beskrivende element i mærket. Således bestemmer varemærkelovens § 16, at der med en registrering ikke opnås eneret til de dele af et mærke, der ville være udelukket fra registrering i sig selv.

I varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1 er anført en række eksempler på måder, hvorpå et mærke kan være beskrivende. Således kan et mærke eksempelvis angive varens art, dens beskaffenhed, geografiske oprindelse, måden hvorpå den skal anvendes eller dens mængde, værdi eller det tidspunkt hvor varen er fremstillet eller ydelsen præsteres. Denne liste er imidlertid ikke udtømmende, idet en betegnelse eller figur, der kan angive en hvilken som helst egenskab ved varen eller tjenesteydelsen, er udelukket fra registrering efter bestemmelsen.

Når det vurderes, om et mærke er deskriptivt, er det vigtigt at holde sig for øje, at man med bestemmelsen har ønsket at sikre sig mod, at én erhvervsdrivende monopoliserer beskrivende ord med den virkning, at andre erhvervsdrivende mister adgangen til at markedsføre deres produkter eller ydelser på sædvanlig vis. Det er således et fasttømret princip i varemærkeretten, at deskriptive ord skal være frit tilgængelige for alle erhvervsdrivende, jf. bl.a. EF-domstolens afgørelser i de forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, sag C-218/01, Henkel, og sag C-421/04, Matratzen Concorde AG.

Det er i den forbindelse væsentligt, at det ikke alene er de beskrivende ord, som rent faktisk kan ses anvendt af andre erhvervsdrivende, der er udelukket fra registrering. Således er det tilstrækkeligt, at ordet kan angive en egenskab ved varen eller tjenesteydelsen for, at registrering er udelukket. Dette betyder også, at selv nye ord eller ordsammensætninger, som ansøgeren selv har "fundet på", f.eks. ved at sætte to almindelige ord sammen, også kan være deskriptive og dermed uden særpræg. Det afgørende er nemlig, at ordet eller sammensætningen rent faktisk kan angive en eller anden egenskab ved varen eller tjenesteydelsen, og at denne betydning i øvrigt må antages, at ville blive forstået af den relevante omsætningskreds.

Selvom et mærke er deskriptivt, er der dog mulighed for at få eneret til mærket alligevel, hvis mærket indarbejdes. Du kan læse mere om kravene til indarbejdelse i artiklen Indarbejdelse.