Distinktivitet

Det fremgår af varemærkelovens § 13, stk. 1, at et varemærke for at kunne registreres skal have den "i § 2 angivne beskaffenhed, herunder have fornødent særpræg". Af § 2 fremgår endvidere, at et varemærke skal være "egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheder".

Det, at et varemærke skal virke til at adskille en erhvervsdrivendes varer fra andre erhvervsdrivendes, omtales også som varemærkes adskillelsesevne eller kendetegnsfunktion.

EF-domstolen har i en række præjudicielle afgørelser, jf. bl.a. C-218/01 Henkel, C-39/97 Canon og C-299/99 Philips, nærmere defineret, hvad der ligger i dette krav. Af denne praksis fremgår bl.a., at kravet om distinktivitet skal sikre opfyldelsen af varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling, at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser, med en anden oprindelse. For at varemærket således kan udøve sin funktion som en væsentlig bestanddel af den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres efter EF-traktaten, skal det udgøre en garanti for, at alle varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med det, er blevet fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet.

Derudover har EF-domstolen i en sag vedrørende en farve i sig selv udtalt, at bestemmelsen i varemærkelovens § 13, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, også er et værn mod, at én erhvervsdrivende får eneret til tegn, med den virkning, at der sker en utilbørlig begrænsning i andre erhvervsdrivendes mulighed for at markedsføre deres produkter. Se hertil C-104/01 Libertel.

Det er også i EF-domstolens praksis fastslået, at særprægskravet i princippet er det samme, uanset hvilken form for varemærke der er tale om. Det fundamentale krav om distinktivitet er således det samme, uanset om varemærket består af et ord, en figur, en 3D-form, en lyd, en farve etc. Imidlertid har EF-domstolen også erkendt, at alle typer af tegn ikke opfattes på samme måde i alle omsætningskredse, og at dette forhold har indvirkning på, om et mærke er distinktivt eller ej.

Kravet om distinktivitet indeholder således andet og mere end blot kravet om, at mærket ikke må være beskrivende. Således skal styrelsen vurdere, om mærket naturligt vil blive opfattet som et varemærke af den relevante omsætningskreds, når det anvendes i forbindelse med de ansøgte varer eller tjenesteydelser. Dette er ikke tilfældet, hvis mærket blot er et almindeligt, ikke-beskrivende anprisende udtryk, såsom SUPERPRICES, eller hvis mærket har en sådan sammenhæng med de omhandlede varer eller tjenesteydelser, at det blot vil blive opfattet som information om eller almindeligt anvendte ord i relation til de ansøgte varer eller tjenesteydelser, såsom SYNogINDLÆRING.

Du kan i styrelsens Guidelines finde en række artikler, der beskæftiger sig med forskellige typer af mærkers distinktivitet, bl.a. 3D-mærker, farvemærker (per se), slogans og figurmærker.