3D-mærker

Det er inden for de seneste år blevet mere og mere almindeligt, at der ansøges om registrering af varemærker, der består af en tredimensionel form. Sådanne mærker omtales normalt som 3D-mærker.

3D-mærker består ofte af en gengivelse af varens egen form eller formen på dens emballage. Er der tale om gengivelse af varens egen form, kan man få den tanke, at varemærket dermed blot gengiver varens art, og dermed altid er beskrivende efter varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. Dette er imidlertid ikke tilfældet.

EF-domstolen har i en række afgørelser udtalt sig om, hvorledes 3D-mærkers særpræg skal vurderes. Det fremgår bl.a. heraf, at når varemærkelovens § 2, stk. 1, eksplicit anfører, at et varemærke kan bestå af tegn, der gengiver varens egen form, så kan reglen om artsangivelser i varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, ikke fortolkes som et generelt værn mod, at sådanne tegn registreres som varemærke. Se hertil bl.a. EF-domstolens præjudicielle afgørelse C-53/01 - C-55/01, præmis 75 in fine.

Derimod kan det ikke udelukkes, at et 3D-mærke kan angive en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser, hvorved mærket vil være omfattet af varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. Der foreligger dog endnu ikke klare eksempler fra praksis på sådanne mærker.

Selvom et 3D-mærke ikke kan anses for at være "beskrivende" efter varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, så kan mærket fortsat godt savne den nødvendige distinktivitet efter varemærkelovens § 13, stk. 1. Som det fremgår af artiklen om Distinktivitet, så har EF-domstolens praksis fastslået, at særprægskravet i princippet er det samme, uanset hvilken form for varemærke der er tale om. Det fundamentale krav om distinktivitet er således det samme, uanset om varemærket består af et ord, en figur, en 3D-form, en lyd, en farve etc. Imidlertid har både EF-domstolen og Retten i første instans erkendt, at alle typer af tegn ikke opfattes på samme måde i alle omsætningskredse, og at dette forhold har indvirkning på, om et mærke er distinktivt eller ej.

Således har disse to retsinstanser fastslået, at artikel 7, stk. 1, litra b) i varemærkeforordningen og artikel 3, stk. 1, litra b, i varemærkedirektivet, der begge korresponderer med varemærkelovens § 13, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, ikke skelner mellem de forskellige varemærkekategorier. Kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg for tredimensionale varemærker, der udgøres af selve varens form, er således ikke anderledes end dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier. Se hertil bl.a. T-337/99 præmis 45, T-30/00 præmis 48, T-129/00 præmis 50, T-118/00 præmis 55, T-88/00 præmis 32 og 38, C-299/99 præmis 48, T-36/01 præmis 23, T-63/01 præmis 40, T-194/01 præmis 44, T-128/01 præmis 38, C-53/01 - C-55/01 præmis 42 og 46, T-324/01 og T-110/02 præmis 32, T-305/02 præmis 35.

Samtidig erkendes dog også, at der ikke desto mindre ved anvendelsen af kriterierne for vurdering af distinktivitet skal tages hensyn til det forhold, at opfattelsen i den pågældende omsætningskreds ikke nødvendigvis er den samme ved tredimensionale varemærker, der består af selve varens form og farver, og ved ordmærker, figurmærker eller tredimensionale varemærker, der ikke består af varens form. Mens forbrugerne er vant til umiddelbart at opfatte ordmærker og figurmærker som tegn, der identificerer varen, gælder dette ikke nødvendigvis, når tegnet er sammenfaldende med selve varens eller dennes emballages fremtræden. Se hertil bl.a. T-337/99 præmis 46, T-30/00 præmis 49, T-129/00 præmis 51, T-118/00 præmis 56, T-36/01 præmis 23, T-63/01 præmis 40, T-194/01 præmis 45, T-146/02 - T-153/02 præmis 37, C-218/01 præmis 52.

Denne tilgang til vurderingen af særpræg for 3D-mærker har ført til, at EF-domstolen er nået til den konklusion, at det kun er et 3D-varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg efter varemærkelovens § 13, stk. 1, jf. § 2, stk. 1. Se hertil bl.a. C-218/01 Henkel, C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke og C-238/06 P Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG.