RESUMÉ:

AN 2002 00081 - MP693993 - SMØRA <fig> - Indsigelse - Særpræg - Vildledende - Lovstridig.

Patent- og Varemærkestyrelsen afgjorde i en indsigelsessag, at figurmærket SMØRA havde særpræg for varer i klasse 29, herunder mælk, smør og ost, samt "budding" i klasse 30. Styrelsen fandt ligeledes, at mærket var en fantasibetegnelse og derfor ikke var i strid med lov og at mærket ydermere ikke var vildledende. Ankenævnet for Patenter og Varemærker fandt heller ikke mærket i strid med lov, men derimod at mærket var beskrivende for "butter, clarified butter" i klasse 29. Herudover mente ankenævnet, at mærket var vildledende for alle de andre varer. Ankenævnet tog således klagen til følge.

KENDELSE:

År 2004, den 8. januar afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Finn Mikkelsen, J.C. Warnich-Hansen)

følgende kendelse i sagen AN 2002 00081

Klage fra

Mejeriforeningen Danish Dairy Board

v/Chas. Hude A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 25. september 2002 vedrørende indsigelse mod MP693993 SMØRA <w>

for

Zott GmbH & Co., Tyskland

v/Hofman-Bang Zacco A/S

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet kan tiltræde, at registreringen af mærket SMØRA ikke findes "i strid med lov", jf. varemærkelovens § 14, nr.1, hvorved bemærkes, at Rådets forordning nr. 1898/87 er blevet berigtiget, således at forordningens artikel 2, stk. 2, 2. afsnit, indledningen, skal læses: "Følgende er udelukkende forbeholdt mejeriprodukter."

Derimod finder ankenævnet, at mærket SMØRA med kun en uvæsentlig ændring svarer til "smør" og således er beskrivende for "butter, clarified butter", jf. varemærkelovens § 13, stk. 2.

For så vidt angår de andre varer, omfattet af varefortegnelsen for mærket SMØRA, finder ankenævnet, at mærket er egnet til at vildlede, jf. varemærkelovens § 14, nr. 2.

Af disse grunde tager ankenævnet indsigelsen til følge.

Herefter bestemmes:

Varemærket MP693993 SMØRA <w> nægtes endelig registrering for samtlige varer

Sagens baggrund:

Den 17. april 1998 blev Danmark designeret under den internationale registrering nr. 693 993 SMØRA <w>, der omfatter følgende varer:

Klasse 29: Milk, dairy products, namely fluid milk, curdled milk, buttermilk, yogurt, fruit yogurt, chocolate or cocoa yogurt, mixed milk drinks, kefir, cream, soft white cheese, soft white cheese with fruit and fines herbes; desserts consisting essentially of milk and spices with gelantin and/or starch as binder, butter, clarified butter, cheese and cheese preparations, powdered milk and whey as food products; dietetic yogurt for nonmedical use.

Klasse 30: Puddings.

Designeringen blev meddelt gyldighed for Danmark og publiceret i Dansk Varemærketidende den 11. august 1999.

Med brev af 8. oktober 1999 fremsatte Chas. Hude A/S på vegne Mejeriforeningen Danish Dairy Board indsigelse mod designeringens gyldighed i Danmark. Indsigelsen blev fremsat i henhold til § 23 i lovbekendtgørelse nr. 162 af 21. februar 1997, med påstand om, at mærket SMØRA mangler særpræg og vil være egnet til at vildlede.

Indsigelsen er nærmere begrundet i brev af 25. februar 2000, hvori det bl.a. anføres, at det angrebne mærke SMØRA <w> mangler fornødent særpræg for de ansøgte varer i klasse 29, jf. varemærkelovens § 13. Endvidere er det anført, at SMØRA vil være vildledende for alle de ansøgte varer i klasse 29 og 30, såfremt varerne ikke helt eller delvist består af smør, jf. varemærkelovens § 14, nr. 2. Endelig er det gjort gældende, at SMØRA er udelukket fra registrering, da det er i strid med Smørbekendtgørelsen nr. 663 af 1983-12-20, jf. varemærkelovens § 14, nr. 1.

Indehavers fuldmægtig kommenterede ikke på indsigelsen.

Med brev af 22. maj 2002 forelagde Patent- og Varemærkestyrelsen følgende spørgsmål for Fødevaredirektoratet:

"…Styrelsen har den 9. juli 1998 modtaget en international varemærkeansøgning, der skal have gyldighed i Danmark. Det drejer sig om ordmærket SMØRA. Mærket er søgt for: "Milk, dairy products, namely fluid milk, curdled milk, buttermilk, yogurt, fruit yogurt, chocolate or cocoa yogurt, mixed milk drinks, kefir, cream, soft white cheese, soft white cheese with fruit and fines herbes; desserts consisting essentially of milk and spices with gelantin and/or starch as binder, butter, clarified butter, cheese and cheese preparations, powdered milk and whey as food products; dietetic yogurt for nonmedical use" i klasse 29 og for : "Puddings" i klasse 30.

Mærket er blevet bekendtgjort i Dansk Varemærketidende den 11. august 1999, nr. 32.

Der er herefter nedlagt indsigelse i sagen af Mejeriforeningen Danish Dairy Board. Indsigelsen er bl.a. nedlagt under henvisning til varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 1, hvorefter et varemærke ikke må registreres, når det bl.a. strider mod lov. Der vedlægges kopi af indsigers uddybende skrivelse af 25. februar 2000.

I forbindelse med sagens afgørelse skal Patent- og Varemærkestyrelsen venligst anmode Fødevaredirektoratet om at oplyse, om registrering af ordmærket SMØRA vil være i strid med gældende lov på området.

Endelig beder vi Dem bekræfte, at Bekendtgørelse om Smør nr. 663 af 20 december 1983 er historisk og ikke længere gældende, samt at Rådets Forordning nr. 1898 af 2. juli 1987 er det regelsæt, der regulere området.…"

Med brev af 27. juni 2002 besvarede Fødevaredirektoratet styrelsens henvendelse således:

"…Med henvisning til styrelsens skrivelse af 22. maj 2002, ref. MP693993/ABA, skal det indledningsvist bekræftes, at bekendtgørelse nr. 663 af 20. december 1983 ikke længere er gældende, hvorfor den nu er at finde i Retsinformations historiske base. Rådets forordning (EØF) nr. 1898/87 om beskyttelse af benævnelserne for mælk og mejeriprodukter i forbindelse med afsætning er det gældende regelsæt, som regulerer området.

Forordningen fastslår, at de i et bilag hertil anførte benævnelser, herunder smør, alene må anvendes på produkter, der fuldt ud er følgeprodukter af mælk og i hvilke ingen bestanddel erstatter eller tænkes at erstatte en mælkebestanddel. Forordningen forholder sig alene til anvendelse af de i bilaget omfattede benævnelser samt disse i sammensætninger med er eller flere andre ord. Den forholder sig således ikke til fantasibetegnelser, hvori de pågældende indgår, f.eks. ved fjernelse eller tilføjelse af supplerende bogstaver. Eventuelle spørgsmål herom ville derfor skulle afgøres efter Fødevarelovens almindelige vildledningsbestemmelser.

En afgørelse om varemærkeregistrering af betegnelsen SMØRA ses derfor at skulle træffes alene i henhold til varemærkelovens bestemmelser.…"

Den 25. september 2002 traf Patent- og Varemærkestyrelsen endelig afgørelse i indsigelsessagen og afviste indsigelsen med følgende begrundelse:

"…3. GRUNDLAGET FOR AFGØRELSEN

Særpræg:

Ifølge varemærkelovens § 13, stk. 2, er følgende varemærker udelukket fra registrering:

"1) Varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelser, eller andre egenskaber ved disse."

2) Varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller efter almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen.

For at et mærke kan siges at mangle særpræg, fordi det angiver varens art, skal det være direkte beskrivende for varen, eksempelvis smør for smør. En uvæsentlig ændring af et beskrivende ord giver dog ikke et ellers beskrivende ord særpræg.

Mærket SMØRA omfatter visse varer i klasse 29 og 30, bl.a. "butter, clarified butter". Spørgsmålet er herefter, om SMØRA med en uvæsentlig ændring svarer til "smør" og således er beskrivende for "butter, clarified butter". Uanset SMØRA giver associationer til varen "smør", er det ikke styrelsens opfattelse, at mærket er direkte beskrivende for: "butter, clarified butter". Der er således ikke tale om en uvæsentlig ændring i forhold til ordet "smør". I denne forbindelse har styrelsen især lagt vægt på, at tilføjelsen af det sidste bogstav "a" til det korte ord ”smør”, bevirker en vis synsmæssig forskel.

Indsiger henviser i sit indlæg til Varemærkebetænkningen fra 1958 og til, at ordet MÅKKA er en uvæsentlig ændring af MOKKA. Indsiger henviser også til afgørelsen CAMEMBÆGER/CAMENBERT og til afgørelsen OMLET/OMELET. Styrelsen finder ikke, at disse afgørelser er analoge til nærværende sag, da der er her var tale om en identisk udtale af mærkerne.

Endelig har indsiger henvist til ordet SALATA, der er afslået for klasse 29, jf. Rigmor Carlsen, Varemærker - Registreringspraksis 1980, side 112. Det kan særligt bemærkes, at SALATA er det græske ord for salat, der lægger sig tæt op ad det danske ord salat og som sådan må forventes kendt af danske forbrugere. Henvisningen til denne sag ændrer derfor ikke vores opfattelse af nærværende sag.

Konklusionen på ovennævnte er, at mærket SMØRA ikke er beskrivende for de ansøgte varer. Indsigelsen på grundlag af varemærkelovens § 13 tages derfor ikke til følge.

I strid med lov:

Ifølge varemærkelovens § 14, nr. 1, er følgende varemærker udelukket fra registrering:

"Varemærker, som strider mod lov, den offentlige orden eller sædelighed."

Rådets Forordning (EØF) nr. 1898/87 om beskyttelse af benævnelser for mælk og mejeriprodukter i forbindelse med afsætning regulerer bl.a. benævnelsen ”smør”. Forordningen har afløst smørbekendtgørelsen af nr. 663 af 20. december 1983.

Styrelsen har i brev af 22. maj 2002 spurgt Fødevaredirektoratet, om registreringen af mærket SMØRA efter Fødevaredirektoratets opfattelse er uforenelig med bestemmelserne i Rådets Forordning.

Ved brev af 27. juni 2002 har Fødevaredirektoratet besvaret det stillede spørgsmål således: "Forordningen fastslår, at de i et bilag hertil anførte benævnelser, herunder smør, alene må anvendes på produkter, der fuldt ud er følgeprodukter af mælk og i hvilke ingen bestanddel erstatter eller tænkes at erstatte en mælkebestanddel. Forordningen forholder sig alene til anvendelse af de af bilaget omfattede benævnelser samt disse i sammensætninger med et eller flere andre ord. Den forholder sig ikke til fantasibetegnelser, hvori de pågældende benævnelser indgår, fx ved fjernelse eller tilføjelse af supplerende bogstaver. Eventuelle spørgsmål herom ville derfor skulle afgøres efter Fødevarelovens almindelige vildledningsbestemmelser. En afgørelse om varemærkeregistrering af betegnelsen SMØRA ses derfor at skulle træffes alene i henhold til varemærkelovens bestemmelser."

Da SMØRA er en fantasibetegnelse og fantasibetegnelser efter Fødevaredirektoratets svar af den 27. juni 2002 ikke er omfattet af Rådets Forordning (EØF) nr. 1898/87, er mærket efter styrelsens opfattelse ikke stridende mod lov i henhold til varemærkelovens § 14, nr. 1.

Indsigelsen på grundlag af varemærkelovens § 14, nr. 1 tages derfor ikke til følge.

Hvad angår indsigers henvisninger til tidligere sager bemærkes afslutningsvis:

Indsigers henvisning til LET SMØR er ikke analog til denne sag, da mærket ikke er en fantasibetegnelsen, og som sådan omfattet af dagældende Smørbekendtgørelse.

Henset til Fødevaredirektoratets klare svar i brev af 27. juni 2002 vedrørende fortolkning af Rådets Forordning (EØF) nr. 1898/87 findes afgørelsen vedrørende mærket SMØRINE ikke at kunne ændre afgørelsen af nærværende sag.

Endelig bemærkes, at mærket BUTTERFLY er registreret samt at mærket I CAN´T BELIEVE IT´S NOT BUTTER blev afslået under henvisning til, at mærket var et ikke-særpræget slogan, jf. § 13.

Vildledning

Ifølge varemærkelovens § 14, nr. 2, er følgende varemærker udelukket fra registrering:

"Varemærker, som er egnet til at vildlede, f.eks. med hensyn til varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse."

Et mærke er vildledende efter varemærkelovens § 14, nr. 2, hvis det utvivlsomt er egnet til at vildlede den potentielle kundekreds.

Det er ikke styrelsens opfattelse at SMØRA er egnet til at vildlede forbrugeren, herunder at det er nærliggende for forbrugeren at tro, at en vare, der er påført mærket SMØRA, helt eller delvist består af "smør". Forbrugeren kan således også opfatte mærket i den forstand, at de ansøgte varer er ”smørbare”.

Indsigelsen på grundlag af varemærkelovens § 14, nr. 2 tages derfor ikke tilfølge.

4. KONKLUSION

Da SMØRA ikke er en misspelling af ordet "smør", er det styrelsens opfattelse, at mærket har særpræg for samtlige varer, jf. Varemærkelovens § 13, stk. 2.

Da SMØRA er en fantasibetegnelse, er mærket ikke stridende mod lov, jf. Varemærkelovens § 14, nr.1, jf. Rådets Forordning om beskyttelse af benævnelser for mælk og mejeriprodukter i forbindelse med afsætning.

Endelig finder styrelsen ikke at mærket er egnet til at vildlede.

Indsigelsen under henvisning til varemærkelovens §§ 13, 14 nr. 1 og 2 tages derfor ikke til følge, og registreringen opretholdes fuldt ud. …"

Denne afgørelse indbragte Chas. Hude A/S på vegne Mejeriforeningen Danish Dairy Board med brev af 25. november 2002 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med samme påstand som i indsigelsessagen.

Til støtte for påstanden anføres følgende:

"…Indsigelsesafgørelsen af 25. september 2002 i sagen MP 693993 SMØRA påstås omgjort og endelig registrering af MP 693993 SMØRA afslås for alle de designerede varer i klasse 29 og 30 i medfør af Varemærkelovens §§ 13 og 14, jf. § 52 og Rådets Forordning nr. 1898/87 af 2. juli 1987 om beskyttelse af benævnelserne for mælk og mejeriprodukter i forbindelse med afsætning samt lov om levnedsmidler nr. 108 af 29. marts 1978 med senere ændringer og lov om fødevarer m.m. nr. 471 af 1. juli 1998 med senere ændringer.

Indledningsvis henvises til min skrivelse af 25. februar 2002, som vedlagt i kopi. Dernæst anføres følgende:

”Varemærkelovens §13, særpræg:

Et varemærke skal for at kunne registreres være af den i § 2 angivne beskaffenhed, herunder have fornødent særpræg, jf. § 13. Tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens art eller beskaffenhed, har derfor ikke fornødent særpræg og kan ikke registreres, jf. § 13, stk. 2, nr. 1. Det er ligeledes udelukket, at tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller efter almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse, kan registreres, jf. § 13, stk. 2, nr. 2.

Ordet ”smøra” er ifølge opslag i svensk/dansk-ordbøger fra Gyldendal et ord, der betyder ”at indgnide, overstryge med smør, smøre”. Der henvises endvidere til søgning efter ordet ”smøra” på søgemaskinen Google, som resulterede i 1890 hits. Vedlagt fremsendes kopi af nævnte opslag i ordbøger og de første 20 GOOGLE-hits til dokumentation herfor.

Det er derudover styrelsens praksis, hvilket også er fastslået i Koktvedgaards og Wallbergs kommentarer til Varemærke- og Fællesmærkeloven, 2. udg., side 97, ”at en ændring, som blot består i, at en anden stavemåde end den gængse er anvendt, som regel ikke kan medføre, at et ellers deskriptivt ord får særpræg”. Dette er også styrelsens opfattelse i nærværende sag, jf. indklagede afgørelse, side 3, hvorefter ”en uvæsentlig ændring af et beskrivende ord giver dog ikke et ellers beskrivende ord særpræg”.

Som det fremgår af ovennævnte, er ”smøra” et verbum dannet af substantivet ”smør”. Den ansøgte betegnelse vil derfor blive forbundet med produktet ”smør” eller ”at smøre”. Ordet SMØRA vil endvidere blive forstået af den almindelige forbruger her i landet. Jeg henviser i den forbindelse til indsigelsesafgørelse af 14. november 2002 i sagen MP 752813 mod endelig registrering af ordet DANSKA, hvorefter styrelsen lagde til grund, at den almindelige forbruger her i landet ”vil opfatte mærket som en uvæsentlig fejlstavning af det danske ord dansk”. Nævnte indsigelsesafgørelse vedlægges i kopi.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at påklagede indsigelsesafgørelse vedrørende SMØRA ikke er i overensstemmelse med styrelsens registreringpraksis/vurdering af uvæsentlige ændringer af beskrivende ord, hvor det ”som regel ikke vil være nok at fjerne eller tilføje et enkelt bogstav til en deskriptiv betegnelse”, jf. Koktvedgaards og Wallbergs kommentarer til Varemærke- og Fællesmærkeloven, 2. udg., side 97/98.

Varemærkelovens § 14, nr. 1, i strid med anden lov:

Styrelsen har i indsigelsesafgørelsen vedrørende SMØRA henvist til udtalelse af 27. juni 2002 fra Fødevaredirektoratet, som henviser til, at spørgsmål om fjernelse eller tilføjelse af supplerende bogstaver til de i Forordning 1898/87 omfattende benævnelser, herunder ”smør”, vil skulle afgøres efter Fødevarelovens almindelige vildledningsbestemmelser. Fødevaredirektoratet konkluderer derfor, at ”en afgørelse om varemærkeregistrering af betegnelsen SMØRA ses derfor at skulle træffes alene i henhold til Varemærkelovens bestemmelser”.

Fødevarelovens almindelige bestemmelser, herunder § 19, bestemmer imidlertid, at fødevarer ikke må sælges ”under omstændigheder der er egnede til at vildlede, især med hensyn til varens … beskaffenhed, art …”, jf. § 19, stk. 1.

Det er endvidere forbudt i forbindelse med markedsføring af fødevarer ”at give indtryk af, at en fødevare har særlige egenskaber, når alle lignende fødevarer har eller efter lovgivning skal have tilsvarende egenskaber”, jf. § 19, stk. 2.

Betegnelsen SMØRA er som nævnt svensk og betyder ”at smøre” og giver derfor indtryk af, at der er tale om smør, der har en særlig beskaffenhed og egenskab, nemlig at være smørbar. Betegnelsen SMØRA bør i henhold til nævnte bestemmelser i fødevarelovgivningen ikke kunne registreres for smør eller for de øvrige designerede varer.

De nævnte bestemmelser i fødevarelovgivningen må ses i sammenhæng med Varemærkelovens bestemmelser, idet der er tale om en varemærkeansøgning, og der henvises derfor til det nedenfor anførte vedrørende § 14, nr. 2, vedrørende art og beskaffenhed.

Varemærkelovens § 14, nr. 2, vildledning:

Også ifølge Varemærkelovens § 14, nr. 2, er varemærker, som er egnede til at vildlede, f.eks. med hensyn til varens beskaffenhed, udelukket fra registrering. Det bemærkes, at bestemmelsen ikke er udtømmende, og at det primære anvendelsesområde for bestemmelsen er de situationer, ”hvor et mærke indeholder en entydig produktbetegnelse”, jf. Koktvedgaards og Wallbergs kommentarer til Varemærke- og Fællesmærkeloven, 2. udg., side 104. Videre hedder det, at ”er der ikke fuld overensstemmelse mellem mærket og varefortegnelsen, f.eks. fordi mærket søges registreret for nogle nært beslægtede varer, opstår muligheden for vildledning”.

Dette er tilfældet i nærværende sag, hvor SMØRA indeholder den entydige produktbetegnelse, nemlig smør som det absolut væsentligste element. Desuden er det svenske ord SMØRA en almindelig bøjning af ordet ”smør” og dermed beskrivende for smør. Ordet vil derfor også være vildledende for andre mejeri- og mælkeprodukter end smør.

På baggrund af ovenstående og ud fra en helhedsbetragtning har betegnelsen SMØRA ikke særpræg for smør, da SMØRA er en uvæsentlig ændring af ordet ”smør”. SMØRA indeholder derudover en entydig produktbetegnelse, nemlig smør, og vil derfor også være vildledende for andre mejeri- og mælkeprodukter i klasse 29 og 30.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker anmodes herefter om at omgøre indklagede indsigelsesafgørelse og afslå endelig registrering af MP 693993 SMØRA for alle de designerede varer i klasse 29 og 30 i Danmark.…"

Den 5. marts 2003 afgav Patent- og Varemærkestyrelsen følgende erklæring:

"…

Inden styrelsen giver en udtalelse i sagen, skal vi gøre opmærksom på, at der hersker tvivl om, hvilket udformning mærket registreret under nr. 693993 har, om det er ordmærket SMØRA eller figurmærket

Styrelsen har i den forbindelse rettet henvendelse til WIPO med henblik på at få afklaret om mærket er et ordmærke eller et figurmærke. Vi vedlægger kopi af forespørgslen. Så snart styrelsen får besked fra WIPO vil vi sende svaret videre til ankenævnet.

Er mærket et figurmærke indeholdende ordet SMØRA, finder styrelsen dog, at mærket indeholder så få figurlige elementer, at mærket bør vurderes som et ordmærke.

Styrelsen vil derfor ikke afvente WIPO´s svar og skal udtale følgende:

Ved sagens behandling for ankenævnet, har klager yderligere henvist til, at ordet ”smøra” ifølge Gyldendals svensk/danske ordbog betyder ”indgnide, overstryge med smør, smøre”. Klager har også henvist til styrelsens indsigelsesafgørelse af 14. november 2002 i sagen MP752813 DANSKA <w>.

Uanset ordet SMØRA er svensk for at ”indgnide, overstryge med smør, smøre”, og uanset at ordet DANSKA for nyligt blev afslået fra endelig registrering, fastholder styrelsen, at ordet SMØRA ikke er registreret i strid med hverken varemærkelovens §13 eller §14, nr. 1 og nr. 2.

Styrelsen lægger i den forbindelse vægt på, at selvom svensk som udgangspunkt må anses for at være et i Danmark kendt sprog, kan det svenske ord ”smøra” og dets betydning ikke anses for at være almindelig kendt i Danmark.

Det er korrekt at tilføjelsen (eller fjernelsen) af et bogstav til (eller fra) et kendt dansk ord normalt ikke vil give ordet særpræg i sin helhed eller vil gøre ordet ikke-vildledende. Der er dog undtagelser. Der kan i den forbindelse henvises til den seneste "Betænkning vedrørende en ny dansk lov om varemærker" side 119, hvor det bl.a. nævnes at ordet Prima ændres fra at være deskriptivt til at være distinktivt ved fjernelsen af det første bogstav.

Endelig finder styrelsen, at afgørelsen i MP752813 ikke kan anses for at være analog med denne sag, da ordet ”danska” i modsætning til ordet ”smøra” må antages at enten at være kendt af den almindelige forbruger her i landet som det svenske ord for ”dansk”, eller at blive anset som en uvæsentlig ændring af det danske ord "dansk".

Styrelsen skal derfor fastholde, at indklagedes mærker ikke er registreret i strid med varemærkelovens §13 eller §14 nr. 1 og 2, og skal i øvrigt henvise til argumentationen og vurderingen foretaget i indsigelsessagen.

Styrelsen henstiller derfor til, at ankenævnet stadfæster den trufne afgørelse.…"

Styrelsen fremkom med brev af 13. marts 2003 med følgende supplerende oplysninger:

"…I styrelsens udtalelse dateret 5. marts 2003, gjorde vi opmærksom på, at der hersker tvivl om, hvilken udformning mærket registreret under nr. 693993 har.

Styrelsen har telefonisk kontaktet WIPO og har fra William O´Reilly fået oplyst, at basisregistreringen i Tyskland er et ordmærke. Grunden til, at mærket fremtræder som et figurmærke i WIPO´s register er, at WIPO´s kontor ikke kan skrive bogstavet Ø, hvorfor kontoret har indskannet mærket fra ansøgningsformen. Jeg vedlægger kopi af e-mail fra William O´Reilly til styrelsen.

Styrelsen skal således fastholde, at mærket skal vurderes som et ordmærke.…"

Chas. Hude A/S fremkom på vegne klager med brev af 11. april 2003 med følgende yderligere kommentarer:

"…Vi fastholder den tidligere fremsatte påstand om omgørelse af indsigelsesafgørelsen af 25. september 2002 i sagen MP 693993 SMØRA ,således at MP 693993 afslås fra endelig registrering. Vi henviser i det hele til tidligere anførte argumenter.

Sagen omhandler tre spørgsmål:

1. Varemærket SMØRA er uegnet til registrering i medfør af bestemmelse i Varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 2 for de ansøgte varer.

2. SMØRA er uegnet til registrering i medfør af Varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 1.

3. SMØRA opfylder ikke kravet om særpræg i medfør af Varemærkelovens § 13.

Ad 1. Vi henviser til Ankenævnets afgørelse i sagen J.nr. V 14/92 vedrørende varemærket SMØRERINE for alle varer i klasse 29. Ankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse som vedrørende dette punkt lød som følger:

”…Det ansøgte mærke indeholder som indledende bogstaver ordet SMØR. Da den indledende bestanddel er den, der fæstner sig i forbrugerne bevidsthed, vil mærket for andre produkter end smør virke vildledende. Det forhold, at det ansøgte mærke kan opdeles i stavelserne SMØR-RE-RINE og således kan betragtes som indeholdende navnemåden af verbet at smøre efterfulgt af navnet Rine kan under disse omstændigheder ikke føre til andet resultat.”

Det bemærkes, at opdelingen af SMØR-RE-RINE er forkert. Den rigtige opdeling er SMØ-RE-RINE. På samme måde er det for SMØRA den indledende bestanddel, der får forbrugerne til at tro, at der er tale om smørprodukter. For en ordens skyld vedlægger vi kopi af den omtalte ankenævnskendelse.

Ad 2. Vi henviser til Rådets forordning nr. 1898/87 af 2. juli 1987 om beskyttelse af benævnelserne for mælk og mejeriprodukter i forbindelse med afsætning. I Artikel 2, stk. 2 bestemmes det, at

”for mejeriprodukter anvendes udelukkende:

- de benævnelser, der er anført i bilaget”.

I bilaget er anført bland andet smør. Vi vedlægger kopi af denne forordning til orientering og gør gældende at en registrering af SMØRA er i strid med denne bestemmelse i forhold til de ansøgte varer.

Ad 3. Vi skal endnu engang henvise til reglen om, at det ikke vil være nok at fjerne eller tilføje et enkelt bogstav til en ellers deskriptiv betegnelse. Det eksempel som Patent- og Varemærkestyrelsen nævner i høringssvaret af 5. marts 2003, nemlig fjernelsen af P fra PRIMA til RIMA, er ikke på nogen måde analogt med at ændre SMØR til SMØRA. Når man ser ordet

RIMA

er det ikke på nogen måde indlysende at tænke på PRIMA men snarere RIME. Det er derimod indlysende at tænke på

SMØR

når man ser ordet SMØRA. Dette skyldes først og fremmest, at man i Danmark læser fra venstre mod højre, jf. også citeret ovenfor under Ad 1. fra ankenævnskendelsen vedrørende SMØRERINE. Da MP 693993 SMØRA blandt andet omfatter smør, er kravet om særpræg ikke opfyldt.…"

Indklagede har ikke yderligere kommenteret sagen.