RESUMÉ:
AN 2006 00036 – VR 2005 02169 – NXS
<w> - Forvekslelighed.
Der blev fremsat indsigelse mod registreringen af mærket NXS VR 2005 02169 <w> med henvisning til, at det angrebne mærke er forveksleligt med indsigers varemærke EU 4057766 INXS. Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist indsigelsen til følge og ophævede registreringen for visse varer i klasse 9 og samtlige varer i klasse 25. Registreringen blev opretholdt for visse varer i klasse 9 og samtlige varer og tjenesteydelser i klasse 6, 14 og 35. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som delvist omgjorde afgørelsen.
KENDELSE:
År 2007, den 3. oktober afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn,
INXS GLOBAL PTY LIMITED
Australien
v/ Johan Schlüter Advokatfirma
over
Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 13. juli 2006 vedrørende indsigelse fremsat mod VR 2005 02169 NXS <w> der indehaves af
NEXUS MUSIC APS
Danmnark
Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.
Ankenævnet udtaler:
Ankenævnet finder i overensstemmelse med Patent- og Varemærkestyrelsens høringsudtalelse af 22. januar 2007, at klagers mærke INXS må anses for indarbejdet i en sådan grad, at der ved brugen af det yngre mærke NXS i relation til ydelsen ”detail- og engroshandel”, der bl.a. omfatter ”detail- og engroshandel med CD´er, DVD´er og beklædningsgenstande”, vil være en risiko for forveksling, idet forbrugere vil kunne antage, at der er en forbindelse mellem mærkerne. Den trufne afgørelse omgøres delvist, idet mærket NXS også i relation til tjenesteydelsen ”detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 35, må anses for at være forveksleligt med klagers indarbejdede mærke INXS.
Herefter
bestemmes:
Den trufne afgørelse omgøres delvist, idet mærket NXS også i relation til tjenesteydelsen ”detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 35, må anses for at være forveksleligt med klagers indarbejdede mærke INXS.
Sagens baggrund:
Den 22. oktober 2004 indleverede Nexus Music ApS en ansøgning om registrering af ordmærket NXS for:
Klasse 06: Nøgleringe af uædelt metal.
Klasse
09: Videnskabelige, nautiske,
geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter
samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kontrol,
livredning og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling,
transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet;
apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede;
magnetiske data-bærere, lydplader; salgsautomater og mekanismer til
mønt-opererede apparater; kasseapparater, regnemaskiner og
databehandlingsudstyr; ildslukningsapparater, solbriller, briller.
Klasse
14: Smykker (guldsmedevarer), nøgleringe
(nipsgenstande).
Klasse
25: Beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning.
Klasse 35: Annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse og for-retningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver, detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Varemærket blev registreret den 15. juni 2005 og efterfølgende offentliggjort i Dansk Varemærketidende den 29. juni 2005.
I brev af 29. august 2005 fremsatte Johan Schlüter Advokatfirma I/S, på vegne INXS International Pty Limited, Australien, indsigelse mod nævnte registrerings gyldighed.
Indsigelsen blev fremsat med henvisning til varemærkelovens § 23 i lovbekendtgørelse nr. 782 af 30. august 2001.
Indsiger henviste til, at det angrebne mærke, VR 2005 02169 NXS, var forveksleligt med indsigers varemærke EU4057766 INXS.
Indsigelsen blev uddybet ved breve af 10. november 2005 og 17. november 2005.
Indsiger gjorde gældende, at mærkerne lignede hinanden både syns-, lyd- og begrebsmæssigt. Indsigelsen vedrørte visse varer i klasse 9, samtlige varer i klasse 25 og visse tjenesteydelser i klasse 35.
Indehaver har ikke udtalt sig i sagen.
Den 13. juli 2006 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i indsigelsessagen og tog delvist indsigelsen til følge med følgende begrundelse:
”… 2. Lovgrundlaget
Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis
”der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en
forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med
eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af
samme eller lignende art.”
3. Vurdering og konklusion
Indehavers mærke: NXS
Registreret for: Klasse 9: Videnskabelige, nautiske, geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signalering, kontrol, livredning og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske data-bærere, lydplader; salgsautomater og mekanismer til mønt-opererede apparater; kasseapparater, regnemaskiner og databehandlingsudstyr; ildslukningsapparater, solbriller, briller.
Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Klasse 35: Annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse og forretningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver, detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
En række varer i klasse 6 og 14.
Indsigers mærke: INXS
Registreret for: Klasse 9: Lyd- og/eller filmoptagelser herunder cd'er, digitale videodiske (dvd'er), lydbånd, kassetter og patroner; magnetbånd og -diske alle til eller med lyd- og/eller billed-, film- eller videooptagelser; briller og solbriller; telefoner; mobiltelefoner; dele, fittings, og tilbehør til alle ovennævnte varer.
Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning herunder T-shirts, skjorter, bluser, toppe, frakker, jakker, cowboyjakker, veste, sweatshirts, sweatshirts med hætte, joggingbukser, sportsbeklædning, cowboybukser, shorts, undertøj, boksershorts, sokker, hatte, kasketter, skygger, kalotter, halstørklæder, bandanatørklæder, pandebånd, manchetter, handsker, bælter, badedragter.
En række varer og tjenesteydelser i klasse 16, 26 og 41.
Det er styrelsens vurdering, at mærkerne ligner hinanden.
Indehavers mærke består af de 3 bogstaver NXS. Indsigers mærke består af de 4 bogstaver INXS.
Synsmæssigt er der derfor stor lighed mellem de to mærker, da indehavers mærke er fuldstændig indeholdt i indsigers mærke. Indsigers mærke adskiller sig kun med begyndelsesbogstavet I.
Også lydmæssigt er der stor lighed mellem mærkerne. Begge mærker er forkortelsesmærker. Forkortelsesmærker udtales som udgangspunkt bogstav for bogstav, det vil i dette tilfælde sige I – N – X – S henholdsvis N – X – S. Bortset fra begyndelsesstavelsen I lyder mærkerne derfor ens.
Der er tale om to forkortelsesmærker, som ikke umiddelbart vil blive opfattet som havende en kendt betydning i Danmark.
Ud fra en helhedsvurdering er det derfor styrelsens opfattelse, at mærkerne ligner hinanden. Mærkerne er dog ikke identiske eller næsten identiske.
Indsigelsen er rettet mod følgende varer og tjenesteydelser i klasse 9, 25 og 35:
Klasse 9: Videnskabelige, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter; apparater og instrumenter til måling, signalering, kontrol og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske data-bærere, lydplader; databehandlingsudstyr; ildslukningsapparater, solbriller, briller.
Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Klasse 35: Detail- og engroshandel med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Styrelsen vurderer, at der er direkte sammenfald af varer mellem de ovennævnte varer i klasse 9 og 25 og indehavers registrering, dog med undtagelse af følgende varer i klasse 9: ”Apparater og instrumenter til måling og kontrol”.
Det er derfor styrelsens vurdering, at der er risiko for, at mærkerne kan forveksles i relation til visse varer i klasse 9 og varerne i klasse 25, da mærkerne ligner hinanden, og da der er sammenfald af varer.
Derimod er der ikke risiko for, at mærkerne forveksles for så vidt angår ”Apparater og instrumenter til måling og kontrol” i klasse 9 og tjenesteydelserne i klasse 35. Dette skyldes, at mærkerne ikke ligner hinanden i tilstrækkelig høj grad til, at beskyttelsesomfanget af indsigers mærke kan udvides til at omfatte lignende varer og tjenesteydelser.
Indsigelsen tages derfor delvist til følge og registreringen ophæves for hele klasse 25 samt følgende varer og tjenesteydelser i klasse 9: ”Videnskabelige, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til signalering og undervisning; apparater og instrumenter til ledning, omkobling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet; apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede; magnetiske data-bærere, lydplader; databehandlingsudstyr; solbriller; briller”.
Registreringen opretholdes for hele klasse 6, 14 og 35 samt følgende varer i klasse 9: ”Nautiske og geodætiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, kontrol og livredning; salgsautomater og mekanismer til mønt-opererede apparater; kasseapparater, regnemaskiner; ildslukningsapparater”.
Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2
Denne afgørelse indbragte Johan Schlütter Advokatfirma på vegne af INXS International Pty Limited, Australien, med brev af 13. september 2006 med bilag for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med påstand om, at den trufne indsigelsesafgørelse ændres delvist. Klager fremførte følgende:
”… I medfør af varemærkelovens § 46 skal jeg hermed på vegne af INXS International Pty. Limited indgive
K L A G E
over den del af indsigelsesafgørelsen af 13. juli 2006 truffet af Patent- og Varemærkestyrelsen, som specifikt angår kollision mellem varer i klasse 9 + 25 og ”detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 35.
PÅSTAND:
Det henstilles, at den trufne indsigelsesafgørelse ændres delvist, nemlig ved at Ankenævnet træffer afgørelse om, at registreringen af NXS nægtes for ”detail- og engroshandel, herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning”.
I relation til den del af varerne i klasse 25 og 9, for hvilke Patent- og Varemærkestyrelsen har taget indsigelsen til følge, henstiller klager principalt, at Klagenævnet ikke behandler den del af sagen, subsidiært at den trufne afgørelse for så vidt angår disse varer stadfæstes.
SAGSFREMSTILLING:
Den 29. august 2005 nedlagde jeg indsigelse på vegne af INXS International Pty. Ltd mod endelig registrering af NXS for Nexus Music ApS på basis af sin ældre EU-varemærkeregistrering nr. 004057766 af INXS, der omfatter varer i bl.a. klasserne 9 og 25, se bilag 1.
Den 10. november 2005 uddybede jeg indsigelsesbegrundelsen.
Mærkeindehaver, Nexus Music ApS, har ikke imødegået indsigelsen.
Patent- og Varemærkestyrelsen tog ved afgørelse af 13. juli 2006 indsigelsen delvist til følge, nemlig for så vidt angår alle varer i klasse 25 og hovedparten af de angrebne varer i klasse 9. Styrelsen tog derimod ikke indsigelsen til følge for så vidt angår tjenesteydelser klasse 35, se bilag 2.
Det hedder i indsigelsesafgørelsen, at det er Styrelsens opfattelse, at der syns- og lydmæssigt er stor lighed mellem de to mærker, samt at der tillige er vare-lighed i relation til klasse 9 og 25 og dermed risiko for forveksling.
ANBRINGENDER:
Til støtte for klagers påstand 1 gøres det gældende, at INXS og NXS lydmæssigt er kvasi-identiske, at der er vare- og tjenesteydelseskollision, og at betingelserne i varemærkelovens § 15 stk. 1 nr. 2, jfr. § 4 stk. 1 nr. 2 er opfyldt.
NXS er sammensat af tre
konsonanter, der ikke kan udtales som et lydord og derfor vil blive udtalt som
enkeltstående bogstaver, nemlig: ”en-ex-’æs”
med tryk på tredje og sidste stavelse, altså på samme måde og med samme tryk
som i udtalen af INXS: ”in-ex-æs”.
Da begge mærker er stærke kunstord er en begrebsmæssig sammenligning ikke relevant.
På grund af denne lydmæssige kvasi-identitet mellem mærkerne NXS og INXS bør produktreglen finde anvendelse, og det gøres gældende, at der er ligeartethed til stede mellem på den ene side: ”Beklædning, fodtøj, hovedbeklædning, cd’er, dvd’er, lydbånd, kassetter, briller, solbriller, telefoner og mobiltelefoner” omfattet af klagers ældre EU-varemærkeregistrering og på den anden side tjenesteydelserne ”detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” omfattet af den yngre registrering. Det bemærkes, at ordet ”herunder” ikke indebærer en begrænsning af registreringens omfang men derimod understreger, at der også er tale om ”detail- og engroshandelsvirksomhed” generelt.
Udover handel med ”beklædning, fodtøj og hovedbeklædning” er der med henvisning til indehavernavnet, Nexus Music ApS, også tale om ”detail- og engroshandel med musik-cd’er og musik-dvd’er, altså handel med og omsætning af netop de varer, som klagernes ældre varemærkeregistrering omfatter, se bilag 3, et udsnit af Nexus Music ApS’ hjemmeside.
Udover mærkernes lydlige kvasi-identitet og til yderligere støtte for, at der er en øget forvekslingsrisiko i denne sag og dermed tillige er forvekslelighed i relation til tjenesteydelser påpeges det, at INXS (udtalt ”in-ex-’æs”) er navnet på det også i Danmark velkendte, verdensberømte rockorkester, der har eksisteret i mere end 25 år og har givet over 4.000 koncerter for 25 millioner tilhørere i 50 lande. Rockorkestret er i øjeblikket på koncertturné worldwide og giver koncert i Danmark i Pumpehuset i København den 16. oktober 2006 og på ”Train” i Aarhus den 18. oktober 2006. Se bilag 4.
Orkestret har givet koncert i Tivoli den 6. juni 2006 – se bilag 5.
Rockorkestret INXS har udgivet over 30 millioner plader worldwide. Orkestrets forsanger frem til sin død i 1997, Michael Hutchence, er blevet sat i forbindelse med fotomodellen Helena Christensen. Derfor bliver orkestreret INXS særligt ofte omtalt i dansk medier.
Såfremt NXS godkendes til endelig registrering for ”detail- og engroshandel med bl.a. CD’er og DVD’er, samt merchandisebeklædning”, vil kundekredsen, der har interesse i musik og musikorkestre, og som vil være bekendt med rockorkestret INXS, utvivlsomt associere NXS med det lydligt kvasi-identiske INXS. Derved drager Nexus Music ApS uretmæssig fordel af den positive omtale, markedsføring og goodwill, som INXS International Pty. Ltd. har investeret i at skabe og opretholde gennem adskillige år. Der henvises til varemærkelovens § 4 stk. 2. Til foreløbig dokumentation for, at INXS er velkendt i Danmark vedlægges som bilag 6 uddrag fra den under www.inxs.com tilgængelige hjemmeside.
Til støtte for klagers subsidiære påstand om stadfæstelse af
indsigelsesafgørelsen for så vidt angår klasse 25 og 9 gøres det gældende, at
den ældre og den yngre registrering af henholdsvis INXS og NXS omfatter
identiske varer i klasse 25, samt identiske og sammenfaldende varer i klasse 9,
dog fraset ”nautiske og geodætiske apparater og instrumenter samt
apparater og instrumenter til vejning, måling, kontrol, livredning;
salgsautomater og mekanismer til møntopererede apparater; kasseapparater,
regnemaskiner; ildslukningsapparater”.
Klager er i færd med at fremskaffe yderligere dokumentation for, at INXS er velkendt i Danmark. Jeg skal anmode om to måneders frist til at fremkomme med denne dokumentation.
Såfremt mærkeindehaver i mellemtiden udtaler sig i sagen, skal jeg anmode om at blive gjort bekendt med dennes udtalelser. På klagers vegne forbeholdes retten til at fremkomme med yderligere påstande, anbringender og dokumentation til støtte for klagen…”
Klager fik en frist til at uddybe klagen yderligere. I brev af 30. oktober 2006 fremførte klager følgende:
”… Under henvisning til Deres brev af 17. oktober 2006 og i fortsættelse af min klagebegrundelse af 13. september 2006 fremsendes vedlagt supplerende dokumentation til støtte for klagen, idet INXS, som også tidligere er gjort gældende, er indarbejdet som varemærke i Danmark, idet INXS er velkendt i Danmark, og idet indarbejdelsen/velkendtheden må føre til en udvidet beskyttelse af INXS, der således også er beskyttet mod registrering af det yngre mærke NXS for tjenesteydelser i klasse 35.
Følgende dokumentation vedlægges:
a) Artikler fra danske aviser, hvori INXS er omtalt/nævnt i perioden fra 2001-2005. Der er tale om artikler fra fra et bredt udsnit af den danske skrevne presse, nemlig fra Politiken, BT, Jyllands-Posten, Ekstra Bladet og Jyske Vestkysten. Som det fremgår, har der i hele perioden været hyppig omtale af rockorkestret INXS.
b) Uddrag fra Tivolis hjemmeside vedrørende INXS’ optræden på Plænen fredag den 6. juni 2003.
c) Presseomtale vedrørende INXS koncerter i København den 16. oktober 2006 fra SONY BMG’s hjemmeside, 1. maj 2006, fra MusikGEIL.dk 21. november 2005, og fra EkstraBladet 27. april 2006.
d) Presse- og netomtale fra september 2006 publiceret i EkstraBladet, Yahoo News, på Musikbiblioteket.dk, Train i Aarhus’ hjemmeside, Webavisen, Chron.com, og TV2 netavis vedr. aflysning af INXS’ koncerter i København og Aarhus den 16. og 17/18. oktober. Billetter til begge koncerter var udsolgt, således som det fremgår af artiklen fra Yahoo News.
e) Oversigt over omsætning worldwide genereret ved brug af varemærket INXS i forbindelse med musik-CD- og billede-DVD-udgivelser, salg af merchandise og koncertoptræden fra 2000-2004 i henholdsvis US og australske dollars, samt revisorerklæring, der bekræfter tallene i oversigten. Som det fremgår forefindes ingen oversigter, der opdeler omsætning pr. land.
f) Liste over de mange og forskelligartede priser, som INXS musik og videoer har modtaget over årene
g) Oversigt over INXS musikudgivelser
h) Oversigt over INXS video- og audiotape-udgivelser
i) Oversigt over INXS film-soundtrack-udgivelser
j) Eksempler på INXS Merhandise
k) INXS Bibliografi og aktivitetsoversigt fordelt på år
l) Kendskabsanalyse fra A.C. Nielsen
m) Eksempel på INXS Newsletter, oktober 2004
n) INXS Europa tour oversigt 1986-2006
o) Generel medieomtale af INXS fra Cinemaonline.dk., m.v.
Ad. (l) Kendskabsanalyse fra
A.C. Nielsen:
Der er udarbejdet en kendskabsanalyse vedrørende INXS baseret på telefoninterviews i oktober 2006 med et repræsentativt udsnit af den danske befolkning over 15 år. På spørgsmålet om, hvorvidt de kender INXS svarer 23% af de adspurgte JA. I aldersgruppen 30-39 år svarer 53% JA til, at de kender INXS. Dette er et højt uhjulpet kendskab til INXS.
Totalt set forbinder 45% af de adspurgte INXS med et Rock/popband, heraf 49% i aldersgrupperne 30-39 år og 40-49 år. 36% svarer, at de forbindelser INXS med musik, heraf 44% i aldersgruppen 30-39 år og 51% i aldersgruppen 20-29 år.
Det hjulpne kendskab til INXS er således 49% af de adspurgte fra 30-49 år, hvilket må anses for at være en høj andel af så bred en aldersgruppe.
Generelt vedr.
dokumentationen:
Som det fremgår, har INXS i de seneste 10-12 år været hyppigt omtalt i danske medier, herunder i aviser, på nettet og på tv-stationen TV2. I den seneste tid har denne omtale primært vedrørt INXS koncerter i Danmark, herunder i Tivoli i København, samt de planlagte koncerter i København og Aarhus, der senere har måttet aflyses grundet et af gruppemedlemmernes knæskade.
Endvidere fremgår det af dokumentationen, at INXS har udgivet adskillige CD’er, der også fås i Danmark, og at gruppen har modtaget adskillige priser for sine musiske aktiviteter. Gruppen har bl.a. lavet musik til flere kendte film.
INXS merchandise T-shirts, kasketter, badges, plakater, m.v. kan erhverves i forbindelse med INXS koncerter, samt på gruppens hjemmeside på Internettet. Unikke merchandise artikler sælges ofte via eBay.
Der er udgivet bøger om INXS.
INXS musik benyttes som underlægning på EA Sports og Sony Playstation spillet Rugby 2004 og på FIFA Football 2005-spillet. Sidstnævnte findes også som Nintendo, Game Boy og XBox spil.
INXS musiknummer ”Need You Tonight” kan i Danmark købes som ringetone til mobiltelefoner via Internettet.
Jeg konkluder på baggrund af den indgivne dokumentation, herunder kendskabsanalysen, at INXS er et indarbejdet kendetegn i Danmark, og at INXS tillige må anses for velkendt i Danmark, da en anseelig andel af det danske købende publikum kender til INXS. Da der er tale om et verdenskendt rockorkester, må vurderingen af velkendtheden række udover den konkrete brug af INXS i Danmark.
På den baggrund kan NXS ikke registreres for ”detail- og engroshandelsvirksomhed” i klasse 35, da dette vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det velkendt kendetegn INXS.
Såfremt Ankenævnet – mod forventning – skulle konkludere, at INXS ikke kan anses for velkendt i Danmark, fastholdes det, at ”detail- og engroshandelsvirksomhed”, der ikke er præciseret til konkrete varer, på linie med OHIM’s praksis, jfr. Opposition Guidelines-udkast fra juli 2006, part 2, Chapter 2, Similarity of Goods and Services, BILAG P, må anses for at angå alle former for varer, hvorfor der er kollision med de af klagers registrering omfattede varer. Da den yngre varemærkeregistrering udover klasse 35 tillige omfatter varer, som kolliderer med klagers ældre varemærkerettigheder, herunder CD’er og DVD’er, er det nærliggende, at klasse 35 netop angår ”detail- og engroshandelsvirksomhed” med disse varer, hvor der også i relation til de nævnte ydelser i klasse 35 er kollision.
Det indstilles herefter, at klagen tages til følge…”
Indklagede svarede ikke på anken.
Patent- og Varemærkestyrelsen fremkom i brev af 22. januar 2007 med følgende udtalelse.
Som svar på Ankenævnets brev af 12. januar 2007 skal styrelsen udtale følgende:
Klager har som ny påstand henvist til, at mærket INXS er velkendt og har i den forbindelse henvist til varemærkelovens § 4, stk. 2, ligesom klager har fremlagt en mængde dokumentationsmateriale for Ankenævnet.
Denne påstand blev ikke fremsat under indsigelsesbehandlingen, hvorfor styrelsen ikke tidligere har haft lejlighed til at vurdere, i hvilket omfang INXS er velkendt. Ligeledes kan påstanden indebære, at der skal tages stilling til væsentligt anderledes forhold end dem der blev vurderet i indsigelsessagen, herunder om brugen af det angrebne mærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på klagers mærkes særpræg eller renommé. Styrelsen kan derfor ikke kommentere sin afgørelse på dette punkt, ligesom det ej heller fremgår af sagen, om Ankenævnet agter at tillade fremsættelsen af påstanden om velkendthed under ankebehandlingen.
Dog skal bemærkes, at et varemærkes kendthed, herunder graden hvormed mærket må anses for indarbejdet, kan have betydning for om to mærker må anses for forvekslelige efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.
Klager har i indsigelsessagen i brev af 10. november 2005 bl.a. henvist til, at INXS er et verdensberømt rockband, der har eksisteret i 25 år og har givet 4.000 koncerter i 50 lande, ligesom rockbandet på verdensplan har solgt over 30 millioner plader. Klager har dog i den forbindelse ikke yderligere dokumenteret brugen af mærket INXS, ligesom der ikke eksplicit er henvist til, at mærket på denne baggrund må anses for indarbejdet i forhold til de i denne sag omhandlede varer og tjenesteydelser.
Klager har imidlertid overfor Ankenævnet indsendt yderligere materiale til dokumentation for kendtheden af INXS, ligesom der eksplicit er henvist til, at materialet viser mærkets kendthed.
Styrelsen finder derfor, at der inden for rammerne af den af styrelsen trufne afgørelse er grundlag for at vurdere, om disse nye oplysninger medfører, at klagers mærke INXS må anses for indarbejdet i en sådan grad, at der ved brugen af det yngre mærke NXS i relation til ydelsen ”detail- og engroshandel”, der bl.a. omfatter ”detail- og engroshandel med CD’er, DVD’er og beklædningsgenstande”, vil være en risiko for forveksling, idet forbrugere vil kunne antage, at der er en forbindelse mellem mærkerne.
Det indsendte materiale viser, at rockbandet INXS i Danmark har været genstand for megen presseomtale, ligesom oplysningerne om salg af musikplader/-CD’ere og afholdte koncerter viser, at der er tale om et yderst populært rockband. Endvidere viser den indsendte kendskabsanalyse, at der er et forholdsvist stort kendskab til INXS, dette særligt i aldersgruppen 30-39 år, hvor 53% af de adspurgte har et uhjulpet kendskab til INXS.
Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at det indsendte materiale i hvert fald dokumenterer, at klagers mærke er stærkt indarbejdet som navn på rockbandet INXS, og dermed også i relation til bl.a. musikplader/-CD’ere/-DVD’ere og diverse beklædningsgenstande brugt som merchandise.
Som anført i indsigelsesafgørelsen er det styrelsens opfattelse, at der er stor lighed mellem mærkerne såvel i udseende som i udtale. Således er det angrebne mærke fuldstændigt indeholdt i klagers mærke, ligesom mærkerne særligt i engelsk udtale vil være identiske, da begge mærker vil udtales som de engelske ord ”in excess”. I den forbindelse skal tages i betragtning, at bogstavkombinationen N-X-S, der er identisk i begge mærker, er yderst karakteristisk og stærkt særpræget.
Under hensyn hertil, og særligt det forhold, at klagers mærke på grund af det nu indsendte dokumentationsmateriale må anses for stærkt indarbejdet i relation varerne musikplader/-CD’ere/-DVD’ere og diverse beklædningsgenstande brugt som merchandise, er det styrelsens opfattelse, at indklagedes brug af mærket NXS for detail- og engroshandel med de førnævnte varer vil medføre en risiko for forveksling, idet forbrugere vil antage, at der er en forbindelse mellem mærkerne.
Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse omgøres delvist, idet mærket NXS også i relation til tjenesteydelsen ”detail- og engroshandel herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 35, må anses for at være forveksleligt med klagers indarbejdede mærke INXS…”
I brev af 16. februar 2007 kommenterede klager styrelsens udtalelse og fremførte følgende:
”… Under henvisning til Deres brev af 23. januar 2007 skal jeg på klagers vegne meddele, at klagen fastholdes i fuldt omfang.
Med udgangspunkt i Styrelsens høringssvar af 22. januar 2007 ønsker klager principalt at fastholde anbringendet, om at INXS er velkendt i Danmark.
Skulle Ankenævnet mod forventning ikke tillade anbringendet om velkendthed fremsat, gøres det subsidiært gældende, at NXS alligevel må nægtes registrering på baggrund af, at INXS er et stærkt indarbejdet varemærke i Danmark, således som den dokumentation, der er indsendt, viser det, og som Styrelsen i sit høringssvar anerkender er tilfældet.
Der henvises i det hele til side 2 af Styrelsens høringssvar.
Det er også klagers opfattelse, at indarbejdelsen af INXS må føre til et bredere beskyttelsesomfang, at NXS derfor heller ikke bør kunne registreres for tjenesteydelserne: ”Detail og engroshandel, herunder med beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 35.
Når skriftvekslingen er afsluttet, skal vi anmode om meddelelse herom…”
Indklagede har ikke kommenteret Styrelsens udtalelse.
Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.
Ankenævnet for Patenter og Varemærker den 3. oktober 2007