RESUMÉ:

 

AN 2008 00042 – VR 2007 02949 VIAGRO <w> - Forvekslelighed - Velkendthed

 

Indehaveren af varemærket VIAGRA <w> fremsatte indsigelse mod registreringen af varemærket VIAGRO <w>. Indsiger begrundede indsigelsen med, at varemærkerne er forvekslelige samt at indsigers varemærke er velkendt. Patent- og Varemærkestyrelsen tog ikke indsigelsen til følge og opretholdt registreringen, idet styrelsen fandt, at der ikke var sammenfald af varer, hvorfor der heller ikke er en forvekslingsrisiko tilstede. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som omgjorde Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse og ophævede registreringen i sin helhed.

 

 

KENDELSE:

År 2009, den 10. december afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Jens Schovsbo, Steffen Gulman, Hanne Kirk Deichmann og Sten Juul Petersen)

følgende kendelse i sagen AN 2008 00042

 

Klage fra          

Pfizer koncernen v/Pfizer GmbH, Trademark Department, Tyskland

v/Budde Schou

 

over

 

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 28. august 2008 vedrørende sagen VR 2007 02949 VIAGRO <w> for

Bräuner A/S

 

 

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

 

Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet kan tilslutte sig Patent- og Varemærkestyrelsens udlægning af dommen fra EF-domstolen af 27. november 2008 i Sag C-252/07, Intel. Ankenævnet finder imidlertid på baggrund af en helhedsbedømmelse, at registreringen af VIAGRO skal ophæves for alle de angivne varer i klasse 1 og 31, idet brugen af mærket for alle varer må anses for at være en utilbørlig udnyttelse af VIAGRA mærkets særpræg eller renommé. Ankenævnet har herved navnlig lagt vægt på intensiteten af varemærket VIAGRA’s renommé og særpræg inden for den brede offentlighed, og at forskellen mellem de to mærker er særdeles beskeden. På baggrund af en helhedsbedømmelse finder Ankenævnet derfor, at registreringen skal ophæves i sin helhed.

 

Herefter bestemmes:

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 28. august 2008 vedrørende VR 2007 02949 VIAGRO <w> ophæves i sin helhed.

 

Sagens baggrund:

Den 12. marts 2007 indleverede Bräuner A/S en ansøgning om registrering af varemærket VIAGRO <w> for:

 

Klasse 1: Kemiske produkter til industrielle, videnskabelige og fotografiske formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, gødning, ildslukningsmidler, præparater til hærdning og lodning, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer, bindemidler til industrielle formål.

 

Klasse 31: Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr, malt.

Varemærket blev registreret den 15. august 2007 og efterfølgende publiceret I Dansk Varemærketidende.

 

I brev af 29. oktober 2007 nedlagde Budde Schou A/S indsigelse på vegne af Pfizer GmbH, USA mod gyldigheden af det registrerede mærke Viagro. Indsiger har henvist til varemærkelovens § 23 i lovbekendtgørelse nr. 782 af 30. august 2001. Indsiger gør gældende, at ovennævnte mærke er forveksleligt med indsigers ældre rettigheder i form af den danske varemærkeregistrering VR 1996 00469 ordmærket VIAGRA. Indsiger gør gældende, at mærket VIAGRA er både velkendt og vitterlig kendt. Indsiger har indsendt dokumentation til støtte for påstanden om velkendthed.

 

Indehaver har ikke udtalt sig i sagen.

 

Den 28. august 2008 traf Patent- og Varemærkestyrelsen i sagen og tog med følgende begrundelse ikke indsigelsen til følge:

 

”…2.        Lovgrundlaget

 

I varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 står der, at et varemærke ikke kan registreres, hvis

 

                      " der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

 

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 kan varemærke ikke registreres, hvis

 

”varemærket er identisk med eller ligner et ældre dansk varemærke efter stk. 2, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når det ældre varemærke er velkendt her i landet, og brugen af det yngre varemærke ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.”

 

 

3.           Vurdering og konklusion

 

Indsigers mærke:                 VIAGRA <w>

 

Registreret for:

Klasse 5: Alle varer

 

Indehavers mærke:              VIAGRO <w>

 

Registreret for:

Klasse 1:         Kemiske produkter til industrielle, videnskabelige og fotografiske formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, gødning, ildslukningsmidler, præparater til hærdning og lodning, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer, bindemidler til industrielle formål.

 

Klasse 31:       Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr, malt.

 

 

Vurderingen af velkendtheden af indsigers mærke

Indsiger har indsendt følgende materiale til dokumentation for påstanden om velkendthed:

·    Erklæring fra Lægemiddel Industri Foreningen

·    Søgeresultat fra Google

·    Kopier af presseomtaler

 

Indsiger henviser i øvrigt til indsigers hjemmeside.

 

Ifølge erklæringen fra brancheforening Lægemiddel Industri Foreningen har VIAGRA været brugt i Danmark siden januar 2000 for et præparat mod erektil dysfunktion. I 2002 var markedsandelen ca. 90 %, mens den efterfølgende har ligget på ca. 60 %.

 

Det er styrelsens vurdering, at VIAGRA er velkendt for ”farmaceutiske præparater mod erektil dysfunktion”. Erklæringen fra Lægemiddel Industri Foreningen samt styrelsens eget kendskab til mærkets velkendthed lægges til grund for denne vurdering.

 

Et velkendt mærke kan efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 nyde beskyttelse mod et andet varemærke, hvis brugen af dette mærke vil føre til en utilbørlig udnyttelse af eller skade på mærkets særpræg eller renommé. Dette forudsætter, at der hos forbrugeren skabes en sammenhæng mellem mærkerne.

 

Indehavers mærke VIAGRO ligner indsigers mærke VIAGRA, da mærkerne kun adskiller sig ved den sidste vokal A og O. Indsigers mærke VIAGRA er velkendt for ” farmaceutiske præparater mod erektil dysfunktion” i klasse 5, hvorimod indehavers mærke er registreret for kemiske og industrielle produkter i klasse 1 samt varer i klasse 31. Det er styrelsens vurdering, at indehavers mærke ikke udgør en krænkelse af indsigers rettigheder i henhold til § 15, stk. 4, nr. 1, idet varerne omfattet af indehavers registrering adskiller sig væsentligt fra de varer som indsigers mærke er velkendt for. Der vil derfor ikke opstå en sammenhæng mellem mærkerne hos forbrugeren.

 

Da der ikke er sammenfald af varer, er der heller ikke risiko for forveksling af mærkerne i henhold til § 15, stk. 1, nr. 2.

 

Indsiger har også gjort gældende, at indsigers mærke er vitterlig kendt og nyder beskyttelse efter varemærkelovens § 15, stk. 3. nr. 2. § 15, stk. 3, nr. 2 angår mærker brugt i udlandet som via deres velkendthed alligevel kan nyde en beskyttelse i Danmark. Da styrelsen i det ovenstående allerede har vurderet, at VIAGRA med den danske registrering er velkendt i Danmark efter § 15, stk. 4, nr. 1, bliver denne påstand irrelevant. Indsigers mærke vil efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 2 ikke nyde en større beskyttelse end en dansk varemærkeregistrering kan nyde efter § 15, stk. 4, nr. 1.

 

Indsigelsen tages dermed ikke til følge, og registreringen er fortsat gyldig.

 

Afgørelsen er truffet i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 og § 15, stk. 4, nr. 1…”

 

 

Denne afgørelse indbragte Pfitzer koncernen v/Budde Schou A/S ved brev af 28. oktober 2008 med bilag for Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Der var nedlagt påstand om, at den nedlagte indsigelse mod gyldigheden i sin helhed af foreløbig varemærkeregistrering VR 2007 02949 VIAGRO tages til følge. Klagen blev begrundet med følgende:

 

”… Under henvisning til Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 28. august 2008 i oven­nævnte indsigelsessag, hvor indsigelsen ikke blev taget til følge, skal vi hermed på vegne af vor klient, Pfizer koncernen v/Pfizer GmbH, Trademark Department, 79090 Freiburg, Tyskland indgive

K L A G E

over Styrelsens afgørelse.

Påstand

Den nedlagte indsigelse mod gyldigheden i sin helhed af foreløbig varemærkeregistrering VR 2007 02949 VIAGRO tages til følge.

Anbringender & beviser

Til støtte for påstanden gøres det gældende, at foreløbig varemærkeregistrering VR 2007 02949 VIAGRO (herefter benævnt ”det yngre mærke”) bør være udelukket fra registrering, som en følge af sin kvasi-identiske karakter til klagers VIAGRA varemærker iht. følgende fire bestemmelser i varemærkelovens § 15:

1. Varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 2 (Kodak-mærke):

Det gøres i første række gældende, at klagers mærke er et vitterlig kendt varemærke på linje med eksempelvis Coca-Cola og Kodak, jfr. vedlagte udskrift fra INTA’s hjemmeside og øvrig verdensomspændende omtale (med fremhævelser).

Til støtte herfor gøres det gældende, at klagers verdensomspændende mærke er vitterligt kendt som et potensmiddel til erektil dysfunktion. VIAGRA er således siden 1990'erne anvendt og markedsført i hele verden, som et af de fremmeste lægemidler mod mandlig impotens.

Som det fremgår af vedlagte erklæring fra Lægemiddel Industri Foreningen har klagers VIAGRA produkter været solgt i Danmark siden 2000 og klagers mærke VIAGRA er et indarbejdet og velkendt varemærke i Danmark. Det fremgår herudover af erklæringen, at klagers produkter har en usædvanlig høj markedsandel på mellem 60-90 % af markedet for erektil dysfunktion.

Hertil kommer, at klagers mærke generelt er meget udbredt i den offentlige bevidsthed i hele verden.

Som dokumentation herfor henvises dels til vedlagte søgning på Google, hvoraf fremgår at en søgning pr. dags dato generer 55.600.000 hits på klagers mærke, dels til vedlagte presseomtale, dels til vedlagte artikel angående Microsoft og klagers samarbejde om bekæmpelse af spam, hvoraf det fremgår at én ud af fire spammails indeholder brug af klagers mærke eller tilsvarende.

Klagers produkter solgt under VIAGRA-mærket er endvidere de mest kopierede medicinalprodukter i verden, jfr. vedlagte udskrift fra hjemmesiden for WHO International Medical Products Anti-Counterfeiting Taskforce.

Herudover har klagers mærke indtaget en så vitterlig kendt position i offentlighedens bevidsthed, at mærket er genstand for en lang række vittigheder, hvor der tydeligt spilles på mærkets vitterlig kendte karakter og de potente og "vækstfremmende" egenskaber, som produktet naturligt forbindes med, jfr. vedlagte udskrift fra Health Affairs marts/april 2000.

Det er klagers opfattelse, at indklagede netop har tilsigtet en latterliggørelse af klagers mærke, idet offentligheden og de relevante forbrugere utvivlsomt vil forbinde det yngre mærke med klagers mærke.

Det gøres på grundlag af ovenstående gældende, at brugen af det yngre mærke kan føre til, at det antages, at der er en forbindelse mellem mærkerne, og at brugen af det yngre mærke både vil medføre en utilbørlig udnyttelse af klagers varemærkes særpræg eller renommé, og vil skade dette særpræg eller renommé.

Et potensmiddel til erektil dysfunktion er kendetegnet ved, at det ikke kun har en lystfremmende effekt, men tillige en forstærkende og ”vækstfremmende” effekt, som kan sikre en kraftigere og/eller længerevarende erektion, jfr. vedlagte udskrift fra klagers danske hjemmeside og endvidere den produktomtale, som fremgår af den ovenfor anførte dokumentation.

Det bør efter klagers opfattelse være evident, at indklagede uretmæssigt søger at tiltage sig denne betydelige goodwill og det i den brede befolkning vitterligt kendte særpræg for klagers mærke, for dels at latterliggøre klagers mærke og dels at markedsføre og sælge produkter, som skal fremstå som havende særligt potente eller vækstfremmende egenskaber.

Den absolut minimalistiske variation af klagers ordmærke, som indklagedes ordmærke er udtryk for, sammenholdt med den vitterligt kendte karakter af klagers mærke og de hertil knyttede produkters egenskaber, vil lede til, at de relevante forbrugere af produkter i klasse 01 og 31 vil antage, at der er en forbindelse med klagers varemærke, fordi det yngre mærke er kvasi-identisk med klagers varemærke og varerne er af samme eller lignende art.

En registrering eller brug af det yngre kvasi-identiske ordmærke vil således indebære en utilbørlig udnyttelse af klagers varemærkes særpræg og renommé, idet brug af indklagedes mærke for produkter i klasse 01 og 31 vil få disse produkter til at fremstå som ekstraordinært potente eller effektive.

En registrering og brug af det yngre mærke vil endvidere medføre skade på klagers mærkes særpræg og renommé, idet det yngre mærke dels uberettiget vil udvande klagers mærkes enorme markedsposition, som et vitterlig kendt mærke med en påvist og anerkendt potensfremmende effekt, dels vil kunne ødelægge indsigers mærkes renommé som et anerkendt, effektivt middel af høj lødighed.

I tilslutning hertil henvises til det nedenfor under punkt 3.1-3.3 anførte om vare-, mærke- og forvekslelighed, som yderligere understreger utilbørligheden og skadesvirkningen af det yngre mærke overfor klagers mærke.

Det yngre mærke bør derfor afvises fra registrering i sin helhed, jfr. tilsvarende AN 1997 00896 WINDOWS.

2. Varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 (velkendt i Danmark):

Såfremt der ikke gives medhold i, at klagers mærke er et vitterligt kendt mærke, gøres det i anden række gældende, at klagers mærke er velkendt i Danmark, hvorfor brugen af det yngre kvasi-identiske mærke, som søges registreret for varer i klasse 01 og 31, vil medføre en utilbørlig udnyttelse af klagers ordmærkes (VR 1996 00469 VIAGRA i klasse 05) særpræg eller renommé, eller at en sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.

Det gøres herved gældende, at Patent- og Varemærkestyrelsen i sin afgørelse af 28. august 2008 har lagt til grund, at klagers ordmærke kan anses som velkendt i Danmark. Herudover henvises til det ovenfor under punkt 1 omtalte materiale.

Det gøres af de ovenfor under punkt 1 anførte grunde gældende, at brugen af det yngre kvasi-identiske mærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af klagers varemærkes særpræg og renommé, og at en sådan brug vil skade dette særpræg og renommé, hvorfor mærket bør afslås.

3. Varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 (risiko for forveksling):

Såfremt klager ikke måtte få medhold i, at klagers mærke er vitterligt kendt eller velkendt i Danmark, og at en registrering og brug af det yngre mærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af klagers rettigheders særpræg og renommé, gøres det i tredje række gældende, at det yngre kvasi-identiske mærke er udelukket fra registrering, idet der består risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med klagers danske ordmærke VR 1996 00469 VIAGRA, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner klagers varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.

3.1 Vare-lighed:

Det yngre mærke er registreret i klasse 01 og 31 for klassehovederne.

Klagers mærke er genstand for dansk varemærkeregistrering VR 1996 00469 VIAGRA for hele klasse 05.

Som en følge af mærkernes kvasi-identiske karakter og de konkrete vareklasser (05 overfor 01 og 31) foreligger der krydskollision mellem varerne.

Til støtte herfor gøres det i forhold til klasse 01 gældende, at de relevante forbrugere vil forbinde produkter fra klasse 01 med klagers produkter i klasse 05 og deres velkendte produktegenskab som potensmiddel eller ”vækstfremmer”. Dette gør sig eksempelvis gældende for kemiske produkter til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, gødning, præparater til hærdning og kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler.

Klagers potenspille, som registreret i klasse 05, har i videnskabelige forsøg beviseligt haft en gødende og ”udholdenhedsforøgende” effekt på planter. Eksempelvis har afskårne blomster holdt sig oprejst i op til en uge længere end sædvanligt, jfr. vedlagte artikel fra Student BMJ.

I forhold til klasse 31 gøres det gældende, at de relevante forbrugere vil kunne forbinde samtlige varer i klassehovedet med klagers produkter og deres velkendte produktegenskab som potensmiddel eller ”vækstfremmer”. Hvert af produkterne i klasse 31 vil således enten kunne bruges som et potensmiddel eller vækstfremmer, kunne indeholde et sådant eller kunne være et resultat af brug af et produkt med sådanne egenskaber.

3.2 Mærke-lighed:

Til støtte for ovennævnte gøres det gældende, at de to ordmærker er identiske på nær deres sidste bogstav.

Der er således fuld identitet på mærkernes tre første, mest særprægede og bærende led "VI-A-GR".

Der foreligger dermed kvasi-identitet mellem mærkerne.

Den eneste forskel mellem mærkerne består således i det yngre mærkes slutvokal ”O” i stedet for ”A”. Det bemærkes herved, at O-vokalen er den vokal som besidder mindst forskel til klagers A-vokal i såvel visuel og fonetisk henseende.

Herudover spiller det en væsentlig rolle for mærke-lighedsbedømmelsen, at både ordet VIAGRA og det yngre mærke VIAGRO er kunstord. Kravet til det yngre mærkes variation er dermed højere end for et mærke, som indeholder gængse ord eller sammenstillinger heraf.

Til dokumentation for klagers mærkes karakter af et kunstord henvises til Nudansk Ordbog. Herudover vedlægges udskrifter fra www.ordbogen.com og fra www.acronymfinder.com.

Visuelt er mærkerne kvasi-identiske, idet mærkernes væsentligste og bærende led er ens.

Der er endvidere tale om ordmærker, hvormed forvekslingsrisikoen skærpes i forhold til figurmærker.

Hertil er mærkerne, ved brug af visse skrifttyper (herunder formskrift), fuldt identiske på nær den visuelt ganske ubetydelige "hale" på ”A”'et i klagers mærke, jfr. følgende eksempler:

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Viagra Viagro

Fonetisk er mærkerne kvasi-identiske, idet mærkernes væsentligste elementer udtales ens og den valgte slutvokal i det yngre mærke besidder mindst mulig variation i forhold til klagers mærkes slutvokal, idet eksempelvis et ”I”, ”Æ” eller ”Å” ville medføre en større fonetisk afvigelse.

Begrebsmæssigt besidder det yngre mærke ikke særpræg overfor klagers mærke, idet begge mærker er kunstord, hvormed det yngre mærke også i denne henseende åbenlyst er baseret på klagers.

3.3 Forvekslelighed:

Som en følge af mærkernes kvasi-identitet og den minimale forskel, som det yngre mærkes slutvokal udgør i forhold til klagers mærke, klagers mærkes udstrakte genkendelighed og indarbejdelse som kunstord samt krydskollisionen mellem de konkrete varer, er det klagers opfattelse, at det yngre mærke - efter en helhedsvurdering - indebærer en overhængende risiko for forveksling blandt de relevante forbrugere, herunder at det antages, at det yngre mærke har forbindelse til det ældre mærke.

4. Varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3 (identisk med eller kun adskiller sig uvæsentligt fra udenlandsk ibrugtaget mærke):

Såfremt klager ikke måtte få medhold i de ovenfor anførte punkt 1-3 gøres det i fjerde række gældende, at det ansøgte mærke bør afvises fra registrering, idet det er kvasi-identisk med eller kun adskiller sig uvæsentligt fra klagers verdensomspændende varemærker, som er taget i brug i mere end 50 lande, jfr. den ovenfor omtalte artikel fra Health Affairs, og stadig anvendes dér for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art som dem, det yngre mærke søges registreret for, jfr. det ovenfor omtalte materiale, og idet indklagede på ansøgningstidspunktet havde eller burde have haft kendskab til klagers udenlandske varemærker for varer i også andre klasser end klasse 05, som en følge af mærkets kendte karakter og omfattende brug.

 

På baggrund af ovenstående henstilles det, at det bekendtgjorte mærke afvises fra registrering i sin helhed…”

 

 

Indklagede Bräuner A/S har den 3. januar 2009 kommenteret klagen med følgende:

 

”… Med henvisning til ovennævnte sag, skal vi hermed meddele at vi ikke kan godkende indsigelse fra Budde Schou mod varemærke registreringen VR 2007 02949 VIAGRO.

 

Begrundelse:

 

Viagro varemærket søges ikke godkendt inden for varemærke områder, som Viagra omfatter. Begrundelsen for at benytte VIAGRO, er at VIA betyder ”liv” og GRO  betyder ”vækst”. Vi vil netop benytte varemærket VIAGRO til markedsføring af et middel til planteernæring (gødning).

 

På denne baggrund henstilles det at VIAGRO mærket registreres som ansøgt og gjort gyldig…”

 

Patent- og Varemærkestyrelsen afgav ved brev af 26. januar 2009 følgende udtalelse til sagen:

 

”… Styrelsen har i afgørelsen af den 28. august 2008 konkluderet, at der hos forbrugeren ikke vil opstå en sammenhæng mellem mærkerne VIAGRO og VIAGRA, idet varerne omfattet af indklagedes registrering adskiller sig væsentligt fra de varer, som klagers mærke er velkendt for.

 

EF-domstolen traf den 27. november 2008 en præjudiciel afgørelse i sagen C-252/07, Intel-sagen, i hvilken afgørelse EF-domstolen opstiller specifikke kriterier for vurderingen af velkendte mærkers beskyttelsesomfang. Vi har herefter revurderet vores indstilling til sagen i lyset af de kriterier, som EF-domstolen har opstillet.

 

Det er styrelsens opfattelse, at følgende af EF-domstolens betragtninger er af særlig relevans for vurderingen af nærværende sag:

 

·    Når en krænkelse efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, indtræder, er de en konsekvens af, at omsætningskredsen for det yngre mærke skaber en sammenhæng mellem mærkerne, jf. præmis 30;

·    For at vurdere, om der skabes en sammenhæng mellem mærkerne, skal intensiteten og graden af særpræget for det ældre varemærke tages i betragtning, jf. præmis 53, 54 og 55;

·    Hvis det yngre varemærke hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger leder tankerne hen på det ældre mærke, er der en ”sammenhæng” mellem mærkerne, jf. præmis 60;

·    Imidlertid er en oplevet ”sammenhæng” mellem mærkerne ikke i sig selv tilstrækkeligt til at fastslå, at der foreligger en krænkelse. Hertil kræves nemlig også, at brugen af det yngre varemærke uden skellig grund medfører eller vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller at sådan brug skader eller vil skade dettes særpræg eller renommé, jf. præmis 26 og 32;

·    Om der foreligger en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé – i det omfang hvor det, der er forbudt, er den fordel, som indehaveren af det yngre varemærke får af det ældre varemærke – skal bedømmes i forhold til en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de varer eller tjenesteydelser, som det yngre varemærke er registreret for, jf. præmis 36;

·    En skade på det ældre varemærkes særpræg er sket, når dette varemærkes evne til at identificere de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret for, som stammende fra indehaveren af nævnte varemærke, svækkes, idet brugen af det yngre varemærke medfører en opløsning af det ældre varemærkes identitet og dets bekendthed i offentlighedens bevidsthed, jf. præmis 76

·    Beviset for, at brugen af det yngre varemærke skader eller ville skade det ældre varemærkes særpræg, forudsætter, at det er godtgjort, at der er sket en ændring i den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en alvorlig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden, jf. præmis 81;

·    I jo højere grad og jo mere umiddelbart det yngre varemærke leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af det yngre varemærke medfører en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé, jf. præmis 67.

 

Det står herefter klart, at der ved vurderingen af, om et yngre mærke skaber en ”sammenhæng” med et ældre velkendt mærke, ikke blot skal foretages en vurdering i forhold til de konkrete varer eller tjenesteydelser, som mærkerne omfatter. Derimod skal denne vurdering bl.a. fokusere på, om omsætningskredsene er de samme eller overlappende, hvilken grad af lighed der er mellem mærkerne, i hvor høj grad det velkendte mærke er kendt, og hvilken grad af særpræg mærkerne har.

 

For at der kan foreligge en krænkelse efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, skal det derudover vurderes, om brugen af det yngre mærke vil kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på det ældre varemærkes særpræg eller renommé.

 

 

Styrelsens vurdering af ”sammenhæng”

Styrelsen har i den indklagede afgørelse blot konstateret, at klagers mærke er velkendt i forhold til ”farmaceutiske præparater mod erektil dysfunktion”, men har ikke taget stilling til, hvorvidt klagers velkendte mærke VIAGRA må anses for også at være velkendt i forhold til omsætningskredsen indenfor vareområdet for det angrebne mærke.

 

Når vi i afgørelsen af den 28. august 2008 konkluderer, at der i omsætningskredsen ikke skabes en sammenhæng mellem mærkerne – dette alene ud fra den betragtning, at de i sagen omhandlede varer adskiller sig væsentligt fra hinanden – står det klart, at vi i afgørelsen ikke har lagt vægt på de kriterier, der nu er fastlagt af EF-domstolen i den præjudicielle afgørlese.

 

Således burde vi i lyset af den præjudicielle afgørelse bl.a. have taget stilling til, om der er overlap i omsætningskredsene for klagers og indklagedes mærker, og om omsætningskredsen for det yngre mærke, når der henses til bl.a. ligheden mellem mærkerne og graden af velkendtheden for klagers mærke, vil skabe en sammenhæng mellem mærkerne, fordi det yngre mærke i omsætningskredsens bevidsthed leder tanken hen på det ældre mærke.

 

Det er herefter vores opfattelse, at omsætningskredsen for de i sagen omhandlede varer i klasse 1 og 31 kan være alle almindelige forbrugere, herunder også i forhold til de varer, som indklagede specifikt nævner i brev af den 3. januar 2009, nemlig ”et middel til planteernæring (gødning). Disse varer kan ikke blot anvendes i forbindelse med eksempelvis landbrugsvirksomhed men også af almindelige forbrugere til brug i haven eller til potteplanter etc.. For så vidt angår varerne ”farmaceutiske præparater til erektil dysfunktion”, så er omsætningskredsen for disse produkter også bl.a. almindelige forbrugere, fortrinsvis mænd, og der er således et vist sammenfald eller overlap imellem de to omsætningskredse.

 

Med hensyn til velkendtheden af klagers mærke, så finder styrelsen, at det indsendte materiale dokumenterer, at klagers mærke VIAGRA er særdeles indarbejdet og velkendt. Således må det antages, at langt den væsentligste del af den voksne befolkning i Danmark kender til varemærket VIAGRA og produktets tilsigtede virkning, dette uanset om der er tale om personer, der tilhører målgruppen for dette produkt eller ej.

 

Med hensyn til ligheden mellem mærkerne VIAGRA og VIAGRO, så er det vores opfattelse, at mærkerne besidder en særdeles høj grad af synsmæssig og lydlig lighed. Således er det alene mærkernes sidste bogstaver, henholdsvis A og O, der er forskellige. Indklagede har i den forbindelse henvist til, at mærket VIAGRO begrebsmæssigt indeholder ordene VIA, der efter indklagedes opfattelse vil blive opfattet i betydningen ”liv”, og ordet GRO, som efter indklagedes opfattelse betyder ”vækst”. Styrelsen finder imidlertid, at det begrebsmæssige indhold af det angrebne mærke er af mindre betydning, idet det begrebsmæssige indhold har en så vag karakter, at det ikke kan opveje de betydelige synsmæssige og lydlige ligheder, der er mellem mærkerne.

 

Efter en samlet vurdering af omsætningskredsene for de omhandlede mærker, graden af velkendthed for klagers mærke og ligheden mellem mærkerne, finder styrelsen det ubetænkeligt at konkludere, at der i det yngre mærkes omsætningskreds bevidsthed vil blive skabt en sammenhæng mellem mærket VIAGRO og VIAGRA, dette uanset mærket VIAGRO anvendes for de i sagen omhandlede varer i klasse 1 og 31, der er meget forskellige fra de varer, som klagers mærke VIAGRA er velkendt for.

 

Som anført ovenfor, fremgår det af den præjudicielle afgørelse C-252/07, at det ikke er tilstrækkeligt blot at konstatere, at der i omsætningskredsens bevidsthed skabes en sammenhæng mellem mærkerne, for at kravene i varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, er opfyldt. Dertil kræves nemlig også, at det tillige dokumenteres eller sandsynliggøres, at brugen af det yngre mærke medfører eller vil kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på det velkendte varemærkes særpræg eller renommé.

 

 

Utilbørlig udnyttelse

Som det fremgår af præmis 36 i den præjudicielle afgørelse, kan en utilbørlig udnyttelse af et velkendt varemærke bestå i, at indehaveren af det yngre mærke opnår en fordel ved at anvende et mærke, der i omsætningskredsens bevidsthed skaber en sammenhæng med det velkendte mærke.

 

En sådan fordel må efter styrelsens opfattelse særligt siges at være til stede, hvis det må antages, at omsætningskredsen for det yngre mærke i købssituationen vil genkalde sig de positive egenskaber, som det velkendte mærke er omgærdet af i deres bevidsthed, og dette forhold har indflydelse på omsætningskredsens valg i købssituationen. Dette vil endvidere efter styrelsens opfattelse særligt kunne være tilfældet, når de varer, som det yngre mærke anvendes for, kan tillægges egenskaber, der er identiske eller analoge med de egenskaber, som kan tillægges de produkter det velkendte varemærke anvendes for.

 

Det skal derfor vurderes, i hvilket omfang de varer, der er omfattet af det angrebne mærke, kan tillægges egenskaber, der er identiske med eller i omsætningskredsen kan opfattes som analoge med de egenskaber, som kan tillægges produkterne for det velkendte mærke.

 

Klager har i denne forbindelse henvist til, at klagers velkendte mærke og produkter i omsætningskredsen tillægges en række positive egenskaber, herunder som værende potent og ”vækstfremmende”. Når der henses til den type af varer, som klagers mærke er velkendt for, finder styrelsen det også nærliggende, at det er disse egenskaber omsætningskredsen vil kunne genkalde sig, når omsætningskredsen præsenteres for det angrebne mærke VIAGRO. Dette vil særligt gælde i relation til varer, der skal fremme vækst, såsom de midler til planteernæring (gødning), der omtales i indklagedes brev af den 3. januar 2009, idet disse varer netop har til formål at fremme væksten og styrke sundheden for planter.

 

Derudover finder styrelsen, at tilsvarende associationer vil blive skabt i omsætningskredsens bevidsthed, hvis mærket VIAGRO anvendes i relation til varen ”næringsmidler til dyr” i klasse 31, da det er normalt ved markedsføringen af sådanne produkter, at producenten henviser til særlige næringsmæssige fordele ved deres produkt, herunder f.eks. at produktet styrker hundens sundhed eller muskler.

 

I den forbindelse finder styrelsen, at der kan være et vist overlap mellem varerne ”næringsmidler til dyr” og varerne ”Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster”, idet alle disse varer i sig selv kan være ”næringsmidler til dyr” eller kan indgå som hovedbestanddel i disse varer.

 

Endvidere skal bemærkes, at det i forhold til varen ”frø og såsæd” er et almindeligt salgsparameter, at varen har en høj ”spireevne”. De associationer som mærket VIAGRO på grund af dets sammenhæng med det velkendte mærke VIAGRA kan give i forhold til disse varer er således, at der er tale om frø og såsæd med en høj spireevne.

 

Derudover er det også styrelsens opfattelse, at de af det angrebne mærke omfattede varer ”kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål” har en vis lighed med de varer, som klagers mærke er velkendt for, da der er tale om varer, som kan indgå i udviklingen af og produktionen af farmaceutiske præparater mod erektil dysfunktion. Ved at anvende mærket VIAGRO for sådanne produkter, vil omsætningskredsen umiddelbart kunne se en sammenhæng mellem mærkerne, ligesom de egenskaber, som omsætningskredsen tillægger klagers produkter, umiddelbart vil kunne overføres til disse produkter i klasse 1.

 

For så vidt angår varerne ”præparater til hærdning og lodning, bindemidler til industrielle formål” er det for disse varetyper et salgsparameter, at varen kan give en hærdning eller lodning en særlig styrke eller holdbarhed, eller at et bindemiddel har en særlig styrke eller vil medføre en større holdbarhed. Der kan således også i forhold til disse varer i markedsføringen spilles på, at disse varer har de samme egenskaber, som de egenskaber omsætningskredsen tillægger de varer, der sælges under klagers velkendte mærke VIAGRA.

 

Det er derfor styrelsens opfattelse, at indklagedes anvendelse af det angrebne mærke VIAGRO kan medføre, at indklagede opnår en fordel ved at skabe en sammenhæng med klagers velkendte varemærke VIAGRA, når mærket VIAGRO anvendes i hvert fald i relation til varerne ”Kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, gødning, præparater til hærdning og lodning, bindemidler til industrielle formål.” i klasse 1 og ”Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr” i klasse 31.

 

Da denne fordel udspringer af, at omsætningskredsen på grund af den sammenhæng der skabes mellem mærkerne, vil tillægge indklagedes produkter de positive associationer og egenskaber, der er forbundet med indklagedes velkendte varemærke VIAGRA, finder styrelsen, at der vil være tale om en utilbørlig udnyttelse af klagers velkendte mærke VIAGRA, hvis mærket VIAGRO anvendes for de nævnte varer.

 

Med hensyn til de øvrige varer, nemlig ”Kemiske produkter til fotografiske formål, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, ildslukningsmidler, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer” i klasse 1, og ”malt” i klasse 31, finder styrelsen, at det er lidet sandsynligt, at de associationer, som klagers velkendte mærke VIAGRA kan skabe i omsætningskredsen, vil kunne skabe en fordel for indehaveren af det yngre mærke i forhold til disse varer. Da der endvidere er tale om varer, der er væsensforskellige fra de varer, som klagers mærke er velkendt for, og mærkerne i øvrigt blot ligner hinanden og ikke er identiske, er det styrelsens opfattelse, at brugen af mærket VIAGRO for disse varer ikke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det velkendte mærke VIAGRA.

 

 

 

Utilbørlig skade

Udover den utilbørlige udnyttelse er et velkendt varemærke også beskyttet mod en utilbørlig skade på det velkendte varemærkes særpræg eller renommé efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1. Denne beskyttelse indtræder dog kun ifølge EF-domstolens præjudicielle afgørelse C-252/07, hvis det er godtgjort, at der er sket en ændring i den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en alvorlig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden.

 

En sådan ændret adfærd med økonomiske konsekvenser kan bl.a. være forårsaget af, at brugen af det yngre mærke har udvandet det velkendte mærkes særpræg, eller at brugen skader varemærkets præg af at være eksklusivt eller være garanti for en særlig kvalitet.

 

Som anført ovenfor finder styrelsen, at det angrebne mærke kan medføre en utilbørlig udnyttelse af det velkendte mærke VIAGRA, når det anvendes for visse varer. Styrelsen vil derfor allerede af denne grund ikke kommentere på, om brugen af det angrebne mærke for disse varer tillige vil kunne medføre en utilbørlig skade på det velkendte mærkes særpræg eller renommé.

 

Med hensyn til de resterende varer, nemlig ”Kemiske produkter til fotografiske formål, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, ildslukningsmidler, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer” i klasse 1, og ”malt” i klasse 31, er det styrelsens opfattelse, at det er lidet sandsynligt, at brugen af mærket VIAGRO for disse varer – når der i øvrigt henses til, at mærkerne ikke er identiske og disse varer er væsensforskellige fra de varer, som klagers mærke er velkendt for – at brugen af mærket VIAGRO vil ændre den økonomiske adfærd i omsætningskredsen for det velkendte mærke.

 

Styrelsen finder derfor, at der ikke er grundlag for at fastslå, at brugen af mærket VIAGRO for de ovenfor nævnte varer vil medføre en utilbørlig skade på det velkendte mærke VIAGRA’s særpræg eller renommé.

 

 

Styrelsen finder derfor, at afgørelse af den 28. august 2008 bør omgøres, idet

 

·    Styrelsens afgørelse er truffet på et fejlagtigt grundlag, da styrelsen alene har lagt vægt på forskellen mellem de varer som mærkerne vedrører ved vurderingen af, om der i omsætningskredsen skabes en sammenhæng mellem mærkerne;

·    Der er et vist sammenfald eller overlap mellem omsætningskredsene for det angrebne og det velkendte mærke, ligesom der en forholdsvis stor lighed mellem mærkerne. Da graden af velkendtheden af mærket VIAGRA må anses for at være betragtelig også indenfor omsætningskredsen for det angrebne mærke, vil der i omsætningskredsens bevidsthed blive skabt en sammenhæng mellem mærkerne VIAGRO og VIAGRA;

·    Brugen af det angrebne mærke VIAGRO for varerne ”Kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, gødning, præparater til hærdning og lodning, bindemidler til industrielle formål” i klasse 1 og ”Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr” i klasse 31, vil kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af det velkendte mærke VIAGRA, idet de associationer det velkendte mærke kan give i omsætningskredsens bevidsthed, kan have indflydelse på omsætningskredsens valg af produkter i købssituationen, hvorfor indklagede skaber sig en fordel gennem den sammenhæng, der er mellem mærkerne;

·    Brugen af det angrebne mærke for varerne ”Kemiske produkter til fotografiske formål, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, ildslukningsmidler, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer” i klasse 1, og ”malt” i klasse 31, vil ikke give indklagede en fordel, da de associationer, som det velkendte mærke skaber i omsætningskredsens bevidsthed, ikke kan antages i forhold til disse varer, at ville have indflydelse på omsætningskredsens valg af produkt i købssituationen. Der vil således i forhold til disse varer ikke blive skabt en fordel for indklagede, og brugen af mærket VIAGRO for disse varer vil dermed heller ikke udgøre en utilbørlig udnyttelse af det velkendte mærke VIAGRA;

·    Endvidere vil brugen af det angrebne mærke for varerne ”Kemiske produkter til fotografiske formål, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, ildslukningsmidler, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer” i klasse 1, og ”malt” i klasse 31, ikke medføre en utilbørlig skade på det velkendte mærkes særpræg eller renommé, da det må anses for lidet sandsynligt, at brugen af det angrebne mærke VIAGRO for de nævnte varer, vil ændre den økonomiske adfærd i omsætningskredsen for det velkendte mærke VIAGRA.

 

Styrelsen skal derfor indstille til, at registreringen VR 2007 02949 VIAGRO ophæves for ”Kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, gødning, præparater til hærdning og lodning, bindemidler til industrielle formål” i klasse 1 og ”Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), levende dyr, friske frugter og grøntsager, frø og såsæd, naturlige planter og blomster, næringsmidler til dyr” i klasse 31…”

 

Ved brev af 26. februar 2009 med bilag har Pfitzer koncernen v/Budde Schou A/S kommenteret svaret for styrelsen. Følgende er fremført:

”… Indledningsvis giver det anførte i høringssvaret ikke anledning til at ændre den nedlagte påstand eller de tidligere anførte anbringender.

Herudover skal vi anføre følgende:

1. Varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 2 (Kodak-mærke):

Det fastholdes, at registrerbarhedsvurderingen af det ansøgte mærke, principalt, skal vurderes efter Varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 2, og først subsidiært efter Varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, som en følge af indsigermærkets vitterligt kendte karakter som et Kodak-mærke.

Ud over henvisningen til den allerede fremlagte dokumentation for indsigermærkes vitterligt kendte karakter henviser vi til ”Festskrift til Mogens Koktvedgaard”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 676. Heri anfører Knud Wallberg, at indsigermærket allerede i 2003, dvs. mere end 4 år forud for ansøgningsdatoen for det yngre mærke, kunne anses for et vitterligt kendt mærke i Danmark på linje med eksempelvis GOOGLE.

Dette indebærer, at kravet om identitet eller ligeartethed mellem de konkrete varer træder yderligere i baggrunden, således at beskyttelsen mod identiske eller lignende mærker må antages at være helt generel, dvs. omfattende alle varer på tværs af vareklasserne, jfr. ”Varemærkeret”, 4. udgave af Knud Wallberg, side 121, note 4.12.

Det fastholdes således, principalt, at graden af ligeartetheden mellem varerne i de tre klasser er uden betydning for beskyttelsen af indsigermærket, subsidiært, at den faktisk foreliggende ligeartethed mellem de konkrete varer i de tre klasser er tilstrækkelig til at afslå det yngre mærke fra registrering i sin helhed, allerede som en følge af indsigermærkets karakter af et vitterligt kendt/velkendt varemærke med deraf følgende ringere krav til ligeartethed.

2. Mærke-lighed:

Ansøger har i sit indlæg af 3. januar 2009 anført, at det yngre mærke begrebsmæssigt skal anses som sammensat af to suggestive ordelementer: VIA for ”liv” og GRO for ”vækst”.

Dette bestrides.

VIA kan ikke oversættes til navneordet ”liv” uanset sprog. Ansøger forveksler formentlig VIA med VIVA fra det italienske og spanske sprog. Derimod betyder navneordet VIA på latin ”(romersk) vej”, eksempelvis i sammensætningen Via Appia, som kan oversættes til ”Appia’s vej”, jfr. vedlagte udskrifter fra Wikipedia for VIA og VIA APPIA.

På grundlag heraf gøres det gældende, at såfremt det lægges til grund, at det yngre mærke består i en sammensætning af begreberne ”vej” og ”vækst”, dvs. med associeringen ”vejen til vækst”, så skaber det yngre mærke – også begrebsmæssigt - en stærk associering til og forvekslingsrisiko med indsigermærker og dets vitterligt kendte vækstfremmende egenskab, som et vitterligt kendt potensmiddel.

Denne associering medfører - selvstændigt - en utilbørlig udnyttelse af indsigermærkets vitterligt kendte særpræg og renommé, ligesom en brug vil skade dette særpræg og renommé.

3. Vare-lighed:

Styrelsen har i sit høringssvar væsentlig revurderet sin indstilling til forvekslingsrisikoen mellem mærkerne.

Styrelsen har således fundet, at der er en forvekslingsrisiko på tværs af klasserne for den overvejende del af varerne, som ansøgt for det yngre mærke.

Styrelsen har dog undtaget enkelte varer (i klasse 1: ”Kemiske produkter til fotografiske formål, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, ildslukningsmidler, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer” og i klasse 31: ”Malt”) fra forvekslingsrisikoen med den begrundelse, at de relevante forbrugere ikke vil kunne forveksle produkterne eller deres oprindelse, uanset de kvasi-identiske mærker og Styrelsens anerkendelse af indsigermærkets absolutte velkendthed.

Ud over principalt at fastholde, at de konkrete varer er uden betydning for den foreliggende utilbørlige udnyttelse af eller skade på indsigermærket, som en følge af indsigermærkets karakter af et Kodak-mærke, jfr. ovenfor, gør klager subsidiært gældende, at også de af Styrelsen undtagne varer kan anses for særligt potente, vækstfremmende og/eller effektive, når de sammenkædes med klagers vitterligt kendte eller i det mindste absolut velkendt varemærke, som tilfældet er ved ansøgers kvasi-identiske mærke.

Det er herved igen væsentligt, at indsigermærket er et Kodak-mærke eller et absolut velkendt varemærke og at mærkerne ikke blot er lignende, men nærmest identiske.

Dermed bør kravet til varelighed - ved helhedsbedømmelsen af utilbørligheden/skaden, henholdsvis forvekslingsrisikoen ved det yngre mærke – om nødvendigt kunne slækkes, uden at dette hindrer en udelukkelse af det yngre mærke fra registrering.

I forhold til klasse 31 kan klager således ikke tilslutte sig, at malt skulle være en så væsensforskellige vare fra de øvrige landbrugsprodukter eller næringsmidler til dyr omfattet af klassen, at en beskyttelse tillige for malt – ved en helhedsvurdering - kan afslås.

Tværtimod er det nærliggende, at malt i sin egenskab af forarbejdet korn - netop som følge af forarbejdningen - kan have opnået ekstraordinært potente, vækstfremmende eller effektive egenskaber, hvormed en sammenkædning med indsigermærket vil indebære en utilbørlig udnyttelse af indsigermærkets særpræg eller renommé netop for sådanne ekstraordinære produktegenskaber. Det er eksempelvis nærliggende for de relevante forbrugere at anse whisky eller øl, som måtte blive fremstillet på grundlag af VIAGRA/VIAGRO malt, for særligt potent eller stærkt.

I forhold til klasse 1 er de af Styrelsen undtagne varer alle kendetegnet ved dels en forudgående forarbejdelse (tillige for kunstig harpiks og plastic), dels det forhold, at varerne kan anvendes til fremstilling af andre varer.

Det er således også her nærliggende for de relevante forbrugere at anse disse varer eller varer, som fremstilles på grundlag heraf, for særligt potente, vækstfremmende eller effektive af de ovenfor anførte grunde.

4. Skadesvirkning på indsigermærkets særpræg eller renommé:

For så vidt angår skadesvirkningen på indsigermærkets særpræg eller renommé bør det tillægges væsentlig betydning, at indsigermærket er et lægemiddel til human indikation, hvorimod det yngre mærke er tiltænkt brug som et plantegødningsmiddel, jfr. det anførte i ansøgers indlæg af 3. januar 2009.

Det bør generelt kunne lægges til grund, at et plantegødningsmiddel med helt overvejende sandsynlighed ikke vil være egnet til human konsumering, men derimod vil være giftigt for mennesker ved indtagelse eller påførelse.

Blot én forveksling blandt de relevante forbrugere med forgiftning til følge vil således kunne have vidtrækkende konsekvenser for indsigermærkets særpræg og renommé, som kan lide uoprettelig skade, særligt som følge af, at indsigermærket anvendes for netop et lægemiddel.

Det samme vil gøre sig gældende, såfremt det yngre mærke anvendes for varer i klasse 1 eller for andre varer i klasse 31, idet den brede offentlighed vil kunne forbinde et VIAGRO-produkt med en human medicinsk indikation, som kan føre til forgiftning eller anden personskade ved indtagelse, påførelse eller brug…”

 

Indklagede har ikke udtalt sig yderligere i sagen.

 

 

 

 

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

 

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, den 10. december 2009