RESUMÉ:

AN 2009 00003 - VR 1993 03993 TRYGG HANSA <fig> - Administrativ ophævelse – Brugspligt

Der blev begæret administrativ ophævelse af varemærket VR 1993 03993 TRYGG HANSA <fig> med henvisning til manglende opfyldelse af brugspligten. Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist begæringen til følge og begrænsede registreringen til at omfatte ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” i klasse 36. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede styrelsens afgørelse.

KENDELSE:

År 2009, den 27. oktober afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann og Jens Schovsbo)

følgende kendelse i sagen AN 2009 00003

Klage fra

TRYGVESTA FORSIKRING A/S

v/Kromann Reumert, Advokatfirma

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 3. december 2008 i sagen VR 1993 03993 TRYGG HANSA <fig> indehavet af

Repono Holding AB, Sverige

v/Bech-Bruun Advokatfirma

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Af de grunde som Styrelsen angiver, begrænses registreringen af VR 1993 03993 Trygg Hansa til klasse 36: Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse”.

Annonceringen i Berlingske Tidende og Børsen anses for at opfylde betingelsen for reelt brug, og det findes ikke påvist at indehaver, forud for den 30. august 2005 havde kendskab til, at anmoder eventuelt ville begære mærket ophævet.

Herefter bestemmes:

Styrelsens afgørelse stadfæstes, og VR 1993 03993 registreres for ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” i klasse 36.

Sagens baggrund:

Den 15. februar 1993 indsendte Sandel, Løje og Wallberg en ansøgning om registrering af varemærket TRYGG HANSA <fig> på vegne af Repono Holding AB, Sverige for tjenesteydelser i klasse 36.

Varemærket blev registreret den 28. maj 1993 og efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende.

Den 3. november 2005 begærede Kromann Reumert på vegne af Trygvesta Forsikring A/S om administrativ ophævelse af registreringen. Begæringen blev begrundet med, at varemærket TRYGG HANSA ikke har været anvendt i overensstemmelse med brugspligtsreglen i varemærkelovens § 25. Anmoder henviser bl.a. til, at indehaver indstillede brugen af mærket TRYGG HANSA i 1999, da indehaver ophørte med at have en filial i Danmark, og at indehaver efter dette tidspunkt alene har anvendt mærket, fordi der var en risiko for, at anmoder ville begære mærket ophævet. Anmoder finder derfor at den skete brug er omfattet af varemærkelovens § 28, stk. 3. Anmoder henviser i den forbindelse bl.a. til, at indehavers annoncer af den 30. august 2005 falder indenfor den i varemærkelovens § 28, stk. 3, angivne 3 måneders periode, og at det må have formodningen for sig, at indehaver har foretaget denne annoncering af frygt for, at nærværende registrering ville blive begæret ophævet. Dette finder anmoder endvidere underbygges af, at indehaver i august 2005 fremsatte indsigelse mod tre danske varemærkeregistreringer på baggrund af nærværende mærke, hvorfor anmoder er af den opfattelse, at det er helt oplagt, at indehaver har haft med i overvejelserne, at indsigelserne ville medføre en begæring om ophævelse af indehavers mærke. Anmoder oplyser videre, at en tilsvarende sag mellem parterne i Norge netop har ført til, at indehavers tilsvarende norske varemærkeregistrering er blevet ophævet.

Endvidere henviser anmoder til, at den brug indehaver har gjort af mærket, ikke kan betragtes som reel brug i Danmark i varemærkelovens forstand. Anmoder henviser i den forbindelse bl.a. til, at en del af det indsendte materiale vedrører et tidspunkt efter fremsættelsen af anmodningen om ophævelse af det angrebne mærke. Derudover henvises til, at kvantiteten af brugen ikke er tilstrækkelig til, at denne brug kan betragtes som ”reel brug”, idet den viste brug efter anmoders opfattelse ikke lever op til de kriterier for brug, der er fastlagt ved bl.a. EF-domstolens afgørelser i C-40/01 ANSUL og C-259/02 LA MER. Anmoder anfører endvidere, at symbolsk brug, der alene er sat i værk med det formål at opretholde registreringen, ikke opfylder brugspligten. Derudover henvises til, at de indsendte forsikringspolicer er dateret efter fremsættelsen af begæringen om administrativ ophævelse, og at den fremlagte korrespondance mellem indehaver og danske forsikringsselskaber alene vedrører trafikulykker, hvor indehaver tilfældigvis har været forsikrer af de implicerede i uheldene. Sådan korrespondance finder anmoder ikke kan udgøre reel brug, da det i modsat fald ville medføre, at enhver udenlandsk virksomhed, der er i skriftlig kontakt med en dansk virksomhed, ved denne korrespondance vil erhverve rettigheder i Danmark. Med hensyn til den indsendte revisorerklæring henvises endvidere til, at denne ikke fastslår hvornår den omhandlede korrespondance er sendt, og at den kan være sendt efter ophævelsesbegæringens fremsættelse.

Indehaver har indsendt diverse materiale til dokumentation for brugen af varemærket TRYGG HANSA, herunder:

· Revisorerklæring fra KPMG

· Annoncer fra Børsen og Berlingske Tidende

· Fakturaer fra annoncering i Berlingske Tidende og Børsen

· Fakturaer og forsikringsbreve til forsikringstagere i Danmark

· Eksempler på breve og bilag fra indehaver til forsikringstagere, virksomheder og myndigheder i Danmark

Indehaver har bl.a. henvist til, at den dokumenterede brug må anses for at være reel brug i varemærkelovens forstand. Således henvises bl.a. til, at EF-domstolens afgørelser i sagerne C-40/01 ANSUL og C-259/02 LA MER ikke stiller noget mindstekrav til kvantiteten, for at brugen kan anses for reel, ligesom sidstnævnte dom fastslår, at også brug efter ophævelsesbegæringens fremsættelse kan tages i betragtning ved vurderingen af, om den skete brug er reel. Med hensyn til den indsendte revisorerklæring anfører indehaver bl.a., at denne dokumenterer, at indehaver i de seneste 5 år forud for begæringen om administrativ ophævelse har sendt ca. 100 forsikringspolicer m.v. til ca. 25 forsikringstagere i Danmark.

Endeligt bestrides det af indehaver, at den viste brug kan anses for at være symbolsk eller alene er sket af hensyn til risikoen for en ophævelsesbegæring. Indehaver henviser i den forbindelse bl.a. til, at annonceringsomkostningerne for annonceringerne i Børsen og Berlingske Tidende androg kr. 205.282,00, og at kampagnen var et naturligt led i indehavers strategi, hvorefter indehaver ønsker, at der tegnes flere forsikringer i forhold til danske forsikringstagere med interesser i Sverige.

Den 3. december 2008 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen, Styrelsen tog delvist begæringen til følge, og registreringen blev begrænset til ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” i klasse 36. Styrelsen begrundede afgørelsen med følgende:

”… 2. Lovgrundlaget

Det følger af varemærkelovens § 25, stk. 1, at:

”Har indehaver af et registreret varemærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens afslutning gjort reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelser i 5 år, kan registreringen ophæves, jf. § 28, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.”

Endvidere fremgår følgende af varemærkelovens § 28, stk. 2, nr. 1, og stk. 3 og 4:

”Stk. 2. En registrering kan ligeledes ophæves, hvis

1) varemærket ikke er brugt i overensstemmelse med § 25,...”

”Stk. 3. Krav om ophævelse af et varemærke efter stk. 2, nr. 1, kan ikke gøres gældende, hvis reel brug af varemærket påbegyndes eller genoptages i tiden mellem udløbet af 5-årsperioden og tidspunktet for indgivelse af begæring om ophævelse. Påbegyndelse eller genoptagelse af brugen inden for de sidste 3 måneder forud for indgivelse af begæring om ophævelse tages imidlertid ikke i betragtning, såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse af brugen først indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse.”

”Stk. 4. Hvis ophævelsesgrunden kun vedrører en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke mærket er registreret, skal registreringen kun ophæves for disses vedkommende.”

3. Vurdering og konklusion

Det angrebne mærke:

Registreret for alle tjenesteydelser i klasse 36.

Af EF-domstolens præjudicielle afgørelse af den 11. marts 2003 i sagen C-40/01, Ansul-sagen, fremgår bl.a., at der ved ”reel brug” skal forstås en brug, der ikke foretages symbolsk alene med det formål at bevare de rettigheder, der er knyttet til varemærket. Endvidere, at der ved bedømmelsen af om brugen er reel skal tages hensyn til den faktiske handelsmæssige anvendelse af mærket, og navnlig den form for anvendelse, der i den pågældende branche må anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de omhandlede varer eller tjenesteydelser.

Endelig fremgår det af ovennævnte dom, at ”Under hensyn til omstændighederne i de konkrete tilfælde kan det således være berettiget bl.a. at tage hensyn til den pågældende vares eller tjenesteydelses art, de særlige forhold på det relevante marked samt til omfanget og hyppigheden af brugen af mærket. Det kræves således ikke, at brugen af mærket altid har et betydeligt kvantitativt omfang, for at den kan betegnes som reel, da dette afhænger af de særlige forhold ved den pågældende vare eller tjenesteydelse på det relevante marked.”

Endvidere fremgår det af EF-domstolens afgørelse af den 27. januar 2004 i sagen C-259/02, LE MER-sagen, at selv om der ved bedømmelsen af, om der foreligger »reel brug« af et varemærke, kun skal tages hensyn til omstændigheder, der foreligger i den relevante periode forud for indgivelsen af begæringen om ophævelse, kan der ved vurderingen af, om brugen i forhold til den relevante periode er reel, alligevel tages hensyn til eventuelle omstændigheder, der ligger efter indgivelsen af ophævelsesbegæringen. Sådanne omstændigheder kan nemlig medvirke til at bekræfte, at brugen af varemærket inden for den relevante periode var reel, eller om de tværtimod er udtryk for indehaverens ønske om at imødegå begæringen om ophævelse.

Det er følgelig ud fra disse betragtninger vedrørende brugspligtsreglen i varemærkelovens § 25, at det af indehaver indsendte dokumentationsmateriale skal vurderes.

Det skal dog indledningsvist vurderes, om 3 måneders reglen i varemærkelovens § 28, stk. 3, kan finde anvendelse i nærværende sag.

3 måneders reglen i varemærkelovens § 28, stk. 3

Det følger af varemærkelovens § 28, stk. 3, at der ved vurderingen af, om brugspligten efter varemærkelovens § 25 er opfyldt, kan ses bort fra indehaverens brug af varemærket i perioden indtil 3 måneder før ophævelsesbegæringens indgivelse, såfremt brugen først indledes efter indehaveren har fået kendskab til, at en ophævelsesbegæring eventuelt vil blive indgivet.

Indehaver har bestridt, at brugen er sket for at imødegå en eventuel ophævelsesbegæring.

Anmoder har derimod henvist til, at det må have formodningen for sig, at indehaver har gjort brug af mærket af frygt for en eventuel ophævelsesbegæring, da indehaver har anvendt nærværende registrering som basis for tre indsigelser, ligesom parterne har ført en tilsvarende sag om brug af mærket i Norge.

Det er imidlertid styrelsens opfattelse, at varemærkelovens § 28, stk. 3, ikke indeholder en formodningsregel, hvorefter bestemmelsen per automatik skal finde anvendelse, såfremt det angrebne mærke har dannet grundlag for en indsigelse mod et andet mærke. Derimod fremgår det klart af bestemmelsen, at indehaver skal have haft ”kendskab” til, at der eventuelt vil blive indgivet en begæring om ophævelse. Det påhviler i denne forbindelse anmoder at påvise, at indehaver havde et sådan kendskab inden den foretagne annoncering den 30. august 2005.

Anmoder har ikke indsendt nogen form for dokumentation for, at indehaver havde kendskab til, at anmoder ville begære det angrebne mærke ophævet, hvorfor det er styrelsens opfattelse, at varemærkelovens § 28, stk. 3, ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.

Det følger herefter at vurdere, om det af indehaver indsendte materiale kan dokumentere reel brug af indehavers varemærke efter varemærkelovens § 25.

Det indsendte materiale

Indehaver har indsendt følgende materiale til dokumentation for brug:

· Revisorerklæring fra KPMG

· Annonce fra Børsen dateret den 30. august 2005

· Annonce fra Berlingske Tidende dateret den 30. august 2005

· Annonce fra Børsen dateret den 16. november 2005

· Annonce fra Berlingske Tidende dateret den 17. november 2005

· Fakturaer fra annonceringerne i Berlingske Tidende og Børsen dateret henholdsvis den 31. august og 20. november 2005

· Fakturaer og forsikringsbreve til forsikringstagere i Danmark fra perioden 20. marts til 21. april 2006.

· Diverse korrespondance om forsikringsskader fra perioden 25. april 2001 til 15. september 2005.

Begæringen om ophævelse er indgivet den 5. november 2005, og det er således alene revisorerklæringen fra KPMG, annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende af den 30. august 2005 og den hertil knyttede faktura af den 31. august 2005, samt den indsendte korrespondance om forsikringsskader fra perioden 25. april 2001 til 15. september 2005, der vedrører et tidspunkt forud for begæringens indgivelse.

Af dette materiale er det alene annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende af den 30. august 2005 der viser egentlig varemærkemæssig brug af det angrebne mærke forud for begæringens indgivelse. Således angiver den indsendte revisorerklæring fra KMPG blot, at indehaver i perioden fra november 2000 til oktober 2005 har sendt over 100 breve til kunder i Danmark, uden det dog derved dokumenteres, at indehaver i disse breve har anvendt det angrebne mærke for de i denne sag relevante ydelser. Ligeledes viser den indsendte faktura af den 31. august 2005 vedrørende annoncer i Børsen og Berlingske Tidende heller ikke i sig selv den konkrete brug af varemærket, da dette ikke fremtræder på fakturaen, idet det dog fremgår heraf, at fakturaen vedrører annonceringen af den 30. august 2005 i disse aviser.

Med hensyn til den indsendte korrespondance om forsikringsskader fra perioden 25. april 2001 til 15. september 2005 er det styrelsens opfattelse, at dette materiale ikke kan bidrage til at dokumentere reel brug af varemærket i varemærkelovens forstand. Selvom det må anses for almindeligt, at forsikringsvirksomheder korresponderer med hinanden vedrørende forsikringsskader, og den pågældende korrespondance således må anses for at falde indenfor begrebet ”faktisk handelsmæssig anvendelse af mærket”, jf. EF-domstolens afgørelse C-40/01, Ansul-sagen, så kan en sådan brug ikke anses for at være begrundet i et ønske om at fastholde eller erhverve markedsandele for indehavers ydelser. Den indsendte korrespondance har således karakter af ”intern” brug, idet den alene henvender sig til andre forsikringsselskaber, og således ikke er stilet til hverken potentielle eller eksisterende kunder i Danmark.

Styrelsen finder derfor, at det af det indsendte materiale alene er annonceringen i Børsen og Berlingske Tidende af den 31. august 2005, der kan bidrage til at dokumentere indehavers brug af det angrebne mærke forud for ophævelsesbegæringens indgivelse.

Med hensyn til materialet, der vedrører et tidspunkt efter ophævelsesbegæringens indgivelse, nemlig annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende dateret den 17. november 2005 og den dertil hørende faktura af den 20. november 2005, samt fakturaer og forsikringsbreve til forsikringstagere i Danmark fra perioden 20. marts til 21. april 2006, så finder styrelsen, at dette materiale kan bidrage til at vise brug af det angrebne mærke efter begæringens indgivelse. Således viser dette materiale, at det angrebne mærke også efter ophævelsesbegæringens indgivelse i en vis udstrækning har været anvendt som varemærke i Danmark i relation til forsikringer af fritidshuse i Sverige.

Det følger herefter at vurdere, om indehavers annoncering i Børsen og Berlingske Tidende af den 31. august 2005, når disse i øvrigt ses i lyset af den brug, der er foretaget af indehaver af det angrebne mærke efter ophævelsesbegæringens indgivelse, inden for det relevante markedssegment kan anses for reel brug i varemærkelovens § 25’s forstand, herunder i hvilket omfang der bør ske en begrænsning af den angrebne registrering.

Det relevante markedssegment

I nærværende sag har indehaver bl.a. indsendt fire annoncer fra Børsen og Berlingske Tidende, der blev bragt henholdsvis den 30. august, 16. og 17. november 2005. Disse annoncer vedrører fritidshusforsikringer for danskere med fritidshuse i Sverige.

Tilsvarende fremgår det af de indsendte fakturaer og forsikringsbreve af den 20. marts og 21. april 2006, at de af indehaver udstedte forsikringer til danske kunder er fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige. Det fremgår i den forbindelse af den indsendte revisorerklæring af den 22. december 2006, at indehaver i perioden 2001 til 2006 har haft 27 forsikringstagere i Danmark.

Det er styrelsens opfattelse, at ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige” kan udgøre et selvstændigt markedssegment i Danmark. Ved styrelsens vurdering af det indsendte materiale lægges således til grund, at indehaver alene henvender sig til et forholdsvist begrænset og selvstændigt markedssegment i Danmark, nemlig herboende ejere af fritidshuse i Sverige.

Reel brug

Som anført ovenfor vedrører den af indehaver dokumenterede brug et yderst begrænset markedssegment i Danmark, nemlig forsikringer af fritidshuse i Sverige. Den dokumenterede brug skal følgelig ses i lyset heraf, hvilket efter styrelsens opfattelse bevirker, at kravet til den kvantitative brug af mærket forud for ophævelsesbegæringens indgivelse er tilsvarende begrænset.

Hertil kommer, at der efter dansk praksis stilles forholdsvis beskedne krav til brugen af et varemærke, for at denne kan anses for reel i varemærkelovens § 25’s forstand. Således fremgår det bl.a. af Sø- og Handelsrettens afgørelse af den 16. april 2002 i sagen V 43/99 vedrørende mærke CARMEN, at salg af produkter påført varemærket til én forhandler, hvorved der over en periode på ca. 1 år og 4 måneder kunne fremlægges 4 fakturaer med et beløb på i alt 1.042,80 engelske pund, var tilstrækkeligt til at dokumentere reel brug af varemærket.

For så vidt angår det indsendte materiale finder styrelsen, at annoncerne af den 30. august 2005 i Børsen og Berlingske Tidende var forholdsvis fremtrædende i aviserne ligesom de var placeret på forholdsvis centrale pladser i aviserne, nemlig henholdsvis side 7 og side 4. Hertil kommer, at omkostningerne til de to annoncer andrager henholdsvis kr. 30.573,00 og kr. 19.292,00. Dette skal endvidere ses i lyset af, at indehaver ud fra det oplyste i 2005 alene havde 27 kunder i Danmark, og at de indsendte eksempler på præmieopkrævninger alene vedrører årspræmier på mellem kr. 796,00 og kr. 4.655,00. Udgifterne til annonceringen alene må således anses for at have været betydelige i forhold til det konkrete kundegrundlag, som indehaver havde på daværende tidspunkt, hvorfor annonceringen ikke blot må anses for at være sket i et ønske om at fastholde den pågældende markedsandel, men også for at udvide denne.

Hertil kommer, at indehaver også efter ophævelsesbegæringens indgivelse den 5. november 2005 har annonceret i Børsen og Berlingske Tidende, nemlig henholdsvis den 16. og 17. november 2005. Udgifterne hertil androg henholdsvis kr. 54.759,00 og kr. 59.602,00. Dette bidrager ligeledes til det indtryk, at indehaver har anvendt det angrebne mærke ud fra et reelt ønske om at udvide markedsandelen i forhold til det forholdsvist begrænsede markedssegment for fritidshusforsikringer for danskere med fritidshus i Sverige.

Endelig viser de indsendte fakturaer og forsikringsbreve til forsikringstagere i Danmark fra perioden 20. marts til 21. april 2006, at indehaver efter ophævelsesbegæringens indgivelse har anvendt sit mærke på en måde, der må anses for at være i overensstemmelse med det, der inden forsikringsbranchen må anses for at være begrundet i at fastholde markedsandele, nemlig ved at opkræve årspræmier for allerede eksisterende kunder.

Styrelsen finder derfor ud fra en samlet vurdering af det indsendte materiale, at annoncerne af den 30. august 2005 i Børsen og Berlingske Tidende, når denne brug ses i sammenhæng med indehavers brug af mærket efter ophævelsesbegæringens indgivelse, kan statuere reel brug efter varemærkelovens § 25.

Begrænsning af den angrebne registrering

Det angrebne mærke er registreret for alle tjenesteydelser i klasse 36. Da indehaver imidlertid alene har vist, at indehaver har anvendt mærket i relation til ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige”, skal det følgelig vurderes i hvilket omfang registreringen skal ophæves.

Det fremgår i den forbindelse af lovbemærkningerne til varemærkelovens § 28, stk. 4, jf. lovforslag nr. L83, Folketinget 1990-91 (2. samling), at ”Bestemmelsen må forstås således, at registreringen kun opretholdes for de varer, for hvilke mærket har været brugt...”, samt at ”Hvor konkret varearten skal angives, må afklares i praksis, idet man i nogle tilfælde bør acceptere, at registreringen opretholdes for et overbegreb, eksempelvis ”lægemidler”, selv om varemærket kun anvendes for et bestemt lægemiddel.”

Det fremgår endvidere af Sø- og Handelsrettens afgørelse af den 9. marts 2007 i sagen V 20/06 vedrørende varemærket SMIL, at om end styrelsens begrænsning af en varemærkeregistrering til ”små chokoladestykker med karamelfyld”, som var det mærket reelt var dokumenteret brugt for, var for snæver, så fandt retten, at varerne ”chokoladeprodukter og konfekturevarer hovedsagelig bestående af chokolade” var for bredt et overbegreb til, at registreringen kunne opretholdes for disse varer.

Ligeledes fremgår det af dommen, at Sø- og Handelsretten har lagt betydelig vægt på Retten i første instans afgørelse af den 14. juli 2005 i sagen T-126/03 vedrørende EF-varemærket ALADIN, i hvilken Retten i præmis 46 anfører følgende:

”Selv om formålet med begrebet delvis brug er, at varemærker, der ikke er blevet brugt for en givet varekategori, ikke kan anvendes, må det dog ikke have til følge, at indehaveren af det ældre varemærke mister enhver beskyttelse for varer, der – uden at være fuldstændig identiske med dem, for hvilke en reel brug har kunnet bevises af indehaveren – i det væsentlige ikke adskiller sig fra disse og hører til samme gruppe, hvor enhver opdeling ville være vilkårlig. Det bemærkes i denne forbindelse, at det i praksis er umuligt for varemærkeindehaveren at godtgøre brugen af alle tænkelige varianter af de varer, der er omfattet af registreringen. Derfor kan begrebet »en del af de varer eller tjenesteydelser« ikke udvides til at omfatte hele det markedsførte sortiment af lignende varer eller tjenesteydelser, men kun til at omfatte de varer eller tjenesteydelser, der adskiller sig nok til at udgøre sammenhængende kategorier eller underkategorier.”

Som anført ovenfor finder styrelsen, at indehaver har anvendt det angrebne mærke i relation til det forholdsvis lille markedssegment ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige”. Selvom der efter styrelsens opfattelse er tale om et forholdsvist selvstændigt markedssegment, så vil det efter styrelsens opfattelse være en for snæver begrænsning af registreringen, hvis den blot opretholdes for tjenesteydelsen ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige”. En sådan konklusion vil formentlig heller ikke være i overensstemmelse med det ovenfor anførte vedrørende Sø- og Handelsrettens afgørelse i SMIL-sagen og Retten i første instans afgørelse i ALADIN-sagen, idet en opdeling mellem ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige” og ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Danmark” må anses for at være vilkårlig. Der er nemlig tale om samme type forsikringer, idet de begge vedrører forsikring af fritidshuse.

Samtidig finder styrelsen også, at en opretholdelse af registreringen for tjenesteydelserne ”forsikringsvirksomhed” heller ikke imødekommer de krav om begrænsning, der kan udledes af ovennævnte afgørelser, idet overbegrebet ”forsikringsvirksomhed” dækker over mange typer af tjenesteydelser, herunder mange typer af forsikringer, der indbyrdes er meget forskellige.

Hertil kommer, at styrelsen i vurderingen af, om den foretagne brug af det angrebne mærke er reel brug i varemærkelovens forstand, netop har tillagt vægt, at indehaver alene har anvendt mærket indenfor et forholdsvist begrænset markedssegment, hvorfor en opretholdelse af registreringen for et meget bredt overbegreb ville stride mod det hensyn til tredjemand, der er søgt tilgodeset med varemærkelovens § 25.

Følgelig finder styrelsen, at det nærmeste overbegreb i forhold til ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige”, må være tjenesteydelsen ”forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse”. Med en sådan begrænsning vil registreringen omfatte forsikringer af en bestemt type, nemlig fritidshusforsikringer, dette uanset om forsikringen vedrører fritidshuse i Sverige eller Danmark.

Konklusion

Efter en samlet vurdering af det indsendte materiale, herunder det materiale, der vedrører et tidspunkt efter indgivelsen af begæringen om ophævelse den 5. november 2005, finder styrelsen, at indehaver har anvendt figurmærket VR 1993 03993 TRYGG HANSA for visse tjenesteydelser.

Det er forudsætningsvist for vurderingen af indehavers brug af mærket lagt til grund, at indehaver alene har anvendt mærket for ”fritidshusforsikringer for fritidshuse, der er beliggende i Sverige”, hvilket også har haft en afgørende betydning for styrelsens vurdering af, om indehaver har påvist en tilstrækkelig brug af mærket. Styrelsen finder derfor, at registreringen skal begrænses til det nærmeste overbegreb, nemlig:

Klasse 36: forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse.

Derudover finder styrelsen, at varemærkelovens § 28, stk. 3, ikke kan finde anvendelse, idet anmoder ikke har påvist, at indehaver forud for den 30. august 2005 havde kendskab til, at anmoder eventuelt ville begære mærket ophævet.

Den angrebne registrering VR 1993 03993 ophæves således delvist som ovenfor anført. Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 2-4, jf. § 25, stk. 1…”

Denne afgørelse indbragte indsiger TRYGVESTA FORSIKRING A/S v/Kromann Reumert, Advokatfirma ved brev af 2. februar 2009 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med påstand om, at VR 1993 09339 TRYGG HANSA <fig> ophæves i sin helhed. Klager fremførte følgende:

”… Som begrundelse for påstanden henvises til punkterne 0-0 nedenfor samt de til Patent- og Varemærkestyrelsen indgivne indlæg og fremlagte dokumenter.

Klager gør gældende 1) at 3 måneders reglen i Varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt., finder anvendelse i denne sag, jf. punkt 0 nedenfor, og 2) at Trygg Hansa ikke har gjort ”reel brug af varemærket her i landet” som påkrævet ifølge VML §§ 25, stk. 1 og 28, stk. 3, 1. pkt., jf. punkt 0 nedenfor.

varemærkelovens § 28, stk. 3, – 3 måneders reglen

Annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende dateret den 30. august 2005

Patent- og Varemærkestyrelsen konkluderer på baggrund af den fremlagte dokumentation, at Trygg Hansa ikke havde konkret kendskab til, at TrygVesta ville begære det angrebne mærke ophævet, hvorfor det er styrelsens opfattelse, at varemærkelovens § 28, stk. 3, ikke finder anvendelse i nærværende sag.

Styrelsens konklusion er imidlertid baseret på en fejlagtig fortolkning af reglen i VML § 28, stk. 3, 2. pkt., hvorefter Styrelsen kræver, at TrygVesta fremlægger positiv dokumentation for, at Trygg Hansa havde konkret og positivt kendskab til, at TrygVesta ville begære det angrebne mærke ophævet. En sådan fortolkning af bestemmelsen er ikke korrekt, da det direkte af ordlyden fremgår, at Trygg Hansa alene ”skal have kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse”. Ordet ”eventuelt” indikerer således i denne sammenhæng, at der ikke kan stilles krav om, at TrygVesta skal dokumentere, at Trygg Hansa konkret havde kendskab til, at TrygVesta ville eller var i færd med at begære det angrebne mærke ophævet. Derimod skal ordet ”eventuelt” i denne sammenhæng forstås således, at TrygVesta alene skal sandsynliggøre, at Trygg Hansa var bekendt med en eventuel forestående risiko for indlevering af en ophævelsesbegæring. Betingelserne for 3 måneders reglens anvendelse generelt og i denne sag kan formuleres således, at TrygVesta skal sandsynliggøre, dels at der i 3 måneders perioden forelå en konkret og potentiel risiko for, at TrygVesta ville begære det angrebne mærke ophævet, dels at denne risiko ikke kunne være ukendt for Trygg Hansa.

TrygVesta har sandsynliggjort, at indrykningen af annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005 alene skyldtes en potentiel risiko for, at TrygVesta ville indgive en ophævelsesbegæring til Patent- og Varemærkestyrelsen. Dette bestyrkes ved,

at parterne indbyrdes i perioden forud for den 30. august 2005 havde flere varemærkeretlige konflikter i de skandinaviske lande omhandlende blandt andet redningskransen. Eksempelvis ansøgte TrygVesta den 7. april 2005 om registrering af fire figurmærker, hvori der indgik en redningskrans i rød og hvid (VR 2005 02738, VR 2005 02741, VR 2005 02741, VR 2005 02742 og VR 2005 02743). Mærkerne blev foreløbigt registreret i Danmark den 19. juli 2005 og offentliggjort den 3. august 2005. Kort efter nedlagde Trygg Hansa indsigelse mod registrering af mærkerne baseret på netop VR 1993 03993. I lyset af Trygg Hansas indsigelse mod TrygVesta’s registrering af ovenstående mærker og de forudgående tvister må det således have været temmelig åbenbart for Trygg Hansa, at der forelå en reel risiko for, at TrygVesta som modtræk til indsigelserne ville indgive en begæring om administrativ ophævelse af VR 1993 03993 og dette har udløst annonceringen den 30. august 2005,

at der i Norge på annonceringstidspunktet verserede en retssag om rettighedskonflikten mellem parterne. Her har en norsk højesteretsafgørelse sidenhen ført til, at Trygg Hansas norske varemærke, der er identisk med VR 1993 03993 er blevet ophævet,

at parterne omkring annonceringstidspunktet uden held forsøgte at forlige den nordiske rettighedskonflikt vedr. TrygVesta’s og Trygg Hansas varemærkeregistreringer, herunder VR 1993 03993,

at annonceringen ifølge de fremlagte fakturaer ikke er bestilt og betalt af Trygg Hansa, men derimod af Codan A/S, der ikke anvender varemærket,

at der i tiden mellem overførslen af Trygg Hansas tidligere danske filial til Codan i 1999 (hvorefter filialens aktiviteter blev indstillet) og indgivelsen af ophævelsesbegæringen dem 3. november 2005 alene er indrykket én annonce i to dagblade, hvilket fandt sted den 30. august 2005 – en måneds tid efter offentliggørelsen af TrygVesta’s varemærkeregistreringer som beskrevet ovenfor, og

at Trygg Hansa efter den 17. november 2005 indtil dato fuldstændigt har indstillet annonceringen og brugen af varemærket i samtlige danske medier, og

at at al forsikringsvirksomhed i Danmark Trygg-Hansa-koncernens regi siden filialens ophør i 1999 udelukkende er drevet af det danske søsterselskab, Codan A/S.

Annonceringen er således helt utvivlsomt et forsøg fra Trygg Hansas side på at imødegå en sandsynlig – og forventelig - begæring fra TrygVesta om administrativ ophævelse af varemærket.

Annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende dateret den 16. og 17. november 2005

Trygg Hansa indstillede den reelle brug af varemærket i 1999, da Trygg Hansa ophørte med at have filial i Danmark. Begæringen om ophævelse af varemærkeregistreringen blev indgivet den 3. november 2005, dvs. mere end 5 år efter at Trygg Hansa’s brug var ophørt.

Annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende dateret den 16. og 17. november 2005 samt fakturaerne og forsikringsbrevene til forsikringstagere i Danmark fra perioden 20. marts til 21. april 2006 vedrører alle perioden efter indgivelsen af begæringen om ophævelse. Patent- og Varemærkestyrelsen burde således have set helt bort fra annonceringen, fakturaerne og forsikringsbrevene ved vurderingen af, hvorvidt Trygg Hansas brugspligt var opfyldt, idet Trygg Hansa uanset udfaldet af vurderingen efter VML § 28, stk. 3, 2. pkt., var i ond tro omkring TrygVesta’s indgivelse af ophævelsesbegæring på tidspunktet for annonceringen og udstedelsen af de pågældende fakturaer. Disse aktiviteter kan således hverken indgå i Ankenævnets vurdering af, om 3 måneders reglen i VML § 28, stk. 3, 2. pkt. finder anvendelse eller om Trygg Hansa har opfyldt brugspligten efter VML § 25, stk. 1.

Fakturaer og forsikringsbreve til forsikringstagere i Danmark fra perioden 20. marts til 21. april 2006

For så vidt angår forsikringsbrevene fra 2006 vedrører disse fritidshuse beliggende i Sverige. Forsikringsrisikoen ligger således i Sverige og der er ingen anden tilknytning til Danmark, end at ejeren af den forsikrede ejendom tilfældigvis er bosat i Danmark og modtager sin post på en adresse i Danmark. Det forhold, at forsikringsbrevene og eventuel øvrig korrespondance sendes til en dansk postadresse indebærer ikke brug af varemærket her i landet, jf. modsætningsvist OHIM afgørelse af 19. april 2002 gengivet på side 2 i klagers indlæg af 19. juni 2006 samt praksis fra Sø- og Handelsretten og Patent- og Varemærkestyrelsen gengivet samme sted. Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse indebærer således reelt, at enhver erhvervsdrivende, der ved et tilfælde kommer i kontakt med kunder bosat i Danmark, uden videre erhverver en varemærkeret i Danmark som følge af brugen ”her i landet”. Dette har på ingen måde været hensigten med erhvervelsen af varemærker samt brugspligten i art. 10 i Rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/EØF) samt implementeringen heraf i VML § 25.

Varemærkelovens § 25, stk. 1 – ”Reel Brug her i lAndet”

Indledningsvist gøres det gældende, at den ”reelle brug af varemærket her i landet” som påkrævet ifølge VML §§ 25, stk. 1, har været ophørt uden afbrydelse i 5 år, idet indrykningen af annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005 er sket i ond tro og således alene skyldes den potentielle risiko for, at TrygVesta ville indgive en ophævelsesbegæring til Patent- og Varemærkestyrelsen, jf. bemærkningerne under punkt 0 ovenfor. Annonceringen kan således ikke karakteriseres som ”reel brug”. Ophævelse af varemærkeregistreringen kan derfor ske allerede af denne grund.

Derudover opfylder annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005 hverken i omfang eller realitet kravene til ”reel brug” i VML § 25, stk. 1. Symbolsk brug, der alene er sat i værk med det formål at opretholde registreringen opfylder ikke brugspligten, jf. EF-domstolens dom i sag C-40/01 ANSUL og C-259/02 LA MER. Derudover er kvantiteten i høj grad med til at afgøre hvorvidt brugen kan betragtes som reel, jf. ovenstående afsnit. Dette ses tydeligt ved, at der i afgørelser om brugspligt som oftest henvises udførligt til, hvor mange fakturaer der er udsendt, hvor mange kunder der er rettet henvendelse til, hvor mange varer der er solgt etc. under brug af mærket. En enkeltstående annonce i to danske dagblade i en fem års periode opfylder således ikke de kvantitative krav til ”reel brug” i VML § 25, stk. 1. Ophævelse af varemærkeregistreringen kan således også ske af denne grund.

Sammenfatning

Sammenfattende gøres det gældende, 1) at 3 måneders reglen i Varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt., finder anvendelse i denne sag, og 2) at Trygg Hansa ikke har gjort ”reel brug af varemærket her i landet” som påkrævet ifølge VML §§ 25, stk. 1 og 28, stk. 3, 1. pkt.

Klager har sandsynliggjort, at indrykningen af annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005 alene skyldtes en helt åbenbar risiko for, at TrygVesta ville indgive en ophævelsesbegæring til Patent- og Varemærkestyrelsen. Trygg Hansas ”proformabrug” af det omtvistede varemærke i form af annonceringerne den 30. august 2005 er således sket i ond tro, og opfylder derudover hverken i omfang eller realitet kravene til ”reel brug” i VML § 25, stk. 1, hvorfor registreringen af det omtvistede varemærke bør ophæves…”

Indklagede Repono Holding AB, Sverige v/Bech-Bruun Advokatfirma har den 8. april 2009 kommenteret klagen med følgende:

”…

1. Den indankede afgørelse og påstandene for Ankenævnet for Patenter og Varemærker

1.1 Ifølge Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse ophæves registreringen af Varemærket delvis, idet registreringen, der omfatter alle tjenesteydelser i klasse 36, alene opretholdes for så vidt angår ”forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse”.

1.2 På klagerens vegne har Kromann Reumert gentaget den for Patent- og Varemærkestyrelsen fremsatte begæring om, at varemærkeregistreringen i det hele ophæves.

1.3 Mærkeindehavers påstande:

Principalt

Styrelsens afgørelse omgøres, således at registreringen opretholdes for ”Forsikringsvirksomhed”.

Subsidiært

Styrelsens afgørelse omgøres, således at registreringen opretholdes for ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fast ejendom”.

Mere subsidiært

Den af Patent- og Varemærkestyrelsen trufne afgørelse stadfæstes.

2. Mærkeindehavers brug af Varemærket

2.1 Varemærket er registreret for alle tjenesteydelser i klasse 36, idet det på ansøgningstidspunktet var tilstrækkeligt og almindeligt alene at angive, hvilken eller hvilke klasser en ansøgning omfattede. Mærkeindehaver tiltræder, at Varemærket alene er benyttet for forsikringsvirksomhed, og at registreringen, der hidtil har omfattet alle tjenesteydelser i klasse 36, begrænses til forsikringsvirksomhed, jf. ovenfor under 1 om mærkeindehavers påstande og nedenfor under 3 om baggrunden for den principale påstand og de subsidiære påstande.

2.2 Mærkeindehaver fastholder, at den brug af Varemærket, der er redegjort for og dokumenteret i mine breve af 10. marts 2006, 24. april 2006, 8. december 2006, 24. januar 2007, 14. december 2007 og 1. juli 2008 med bilag til Patent- og Varemærkestyrelsen, er reel brug af Varemærket her i landet for forsikringsvirksomhed.

I de nævnte breve med bilag, hvortil henvises, findes oplysninger om og dokumentation for brug af Varemærket og imødegåelse af Kromann Reumerts afvisning af oplysningernes og dokumentationens betydning i relation til spørgsmålet, om mærkeindehaver har opfyldt den brugspligt, der efter begæringen om ophævelse af registreringen af Varemærket er en betingelse for hel eller delvis opretholdelse af registreringen.

I det følgende omtales derfor alene brugen af Varemærket i det omfang indholdet i Kromann Reumerts brev af 2. februar 2009 ikke allerede er imødegået og i det omfang den af Patent- og Varemærkestyrelsen trufne afgørelse giver anledning til kommentarer.

2.2.1 Brug af Varemærket i policer og fakturaer sendt til mærkeindehavers forsikringstagere i 5-års-perioden forud for ophævelsesbegæringen

Mærkeindehaver har vedvarende anvendt Varemærket i breve til forsikringstagere i Danmark, herunder i perioden på 5 år forud for ophævelsesbegæringen. Dette fremgår af den af revisionsfirmaet KPMG afgivne, med mit brev af 24. januar 2008 fremsendte erklæring med bilag.

Patent- og Varemærkestyrelsen har imidlertid i den trufne afgørelse anført, at revisorerklæringen blot ”angiver ….., at indehaver i perioden fra november 2000 til oktober 2005 har sendt over 100 breve til kunder i Danmark, uden det dog derved dokumenteres, at indehaver i disse breve har anvendt det angrebne mærke for de i denne sag relevante ydelser”.

Det har ikke været muligt at skaffe kopier af forsikringspolicer eller fakturaer fra perioden på 5 år forud for ophævelsesbegæringen, men den af revisor afgivne erklæring med bilag, jf. følgende bemærkninger er bevis for anvendelsen af Varemærket i den pågældende periode i det materiale, der er udsendt til kunderne, og som KPMG har afgivet erklæring om, jf. følgende bemærkninger:

Udskrifter af mærkeindehavers policer og fakturaer dateres altid automatisk med den aktuelle dato, når materialet udskrives. Dette har jeg oplyst i mit brev af 24. marts 2006 til Patent- og Varemærkestyrelsen, hvormed fulgte et antal udskrevne policer, som alle indeholdt Varemærket. Jeg oplyste i brevet tillige, at policerne var identiske med policer udsendt i 5-års-perioden, bortset fra at datoen på de i femårsperioden havde datering svarende til de datoer, hvor materialet var udskrevet og udsendt.

Kromann Reumert bemærkede (i pkt. 1.2, 1. afsnit) i brev af 19. juni 2006 - uden at kommentere forklaringen på den pågældende datering - at ”policerne er alle dateret i foråret 2006, dvs. efter indleveringen af ophævelsesbegæringen. Allerede af den grund kan policerne ikke anvendes som dokumentation ….”

Dette var baggrunden for, at jeg anmodede KPMG om at undersøge mærkeindehavers data mv. fra 5-årsperioden og at sammenholde disse data med de data, som har dannet grundlag for trykning og udsendelse af forsikringspolicer og fakturaer, som er sendt ud efter 5-års-perioden. Ifølge den med mit brev af 24. januar 2007 fremsendte revisorerklæring svarer de data, der er anvendt til udformning og udsendelse af forsikringspolicer og fakturaer i 5-års-perioden, til de data, der er anvendt til udformning og udsendelse af en forsikringspolice og en faktura, som er vedlagt revisorerklæringen som bilag 2 til denne. Varemærket indgår markant i trykket på såvel forsikringspolicen som fakturaen, som er sendt til forsikringstager Ulf Frausig i foråret 2006.

Eftersom revisor har afgivet erklæring om, at de data, som har dannet grundlag for udformningen og udsendelsen af den lige nævnte efter 5-års-perioden udsendte police og faktura svarer til de data, der har dannet grundlag for udformningen og udsendelsen af de mere end 100 policer og fakturaer til forsikringstagere i 5-års-perioden, er det ubetænkeligt at lægge til grund, at materialet har været identisk (bortset fra dateringer, adresser og beløb), og at det materiale, der er udsendt i mere end 100 forsendelser til forsikringstagerne i 5-årsperioden således også var forsynet med Varemærket, og angik modtagernes fritidshusforsikringer hos mærkeindehaver.

2.2.2 Annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005

2.2.2.1 Ved annonceringen blev gjort reel brug af Varemærket

Mærkeindehaver fastholder, at annonceringen i Børsen og Berlingske Tidende den 30. august 2005 var udtryk for et reelt ønske om markedsføring af mærkeindehavers forsikringer over for danskere med interesser i Sverige. Mærkeindehaver bestrider således, at baggrunden for annonceringen fandt sted for at styrke mærkeindehavers position i en sag om ophævelse af registreringen af varemærket, således som dette er gjort gældende af klager.

Klageren har således ikke grundlag for - som det er sket i sammenfatningen i klagerens brev af 2. februar 2009 til Ankenævnet for Patenter og Varemærker - at betegne den pågældende annoncering som ”proformabrug” af Varemærket.

2.2.2.2 Varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt.

Ved vurderingen af, hvorvidt en mærkeindehaver har gjort reel brug af et varemærke skal der ifølge varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt. ”Påbegyndelse eller genoptagelse af brugen inden for de sidste 3 måneder forud for indgivelse af begæring om ophævelse ….. ikke (tages i betragtning, såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse af brugen først indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse.”

Patent- og Varemærkestyrelsen har i den trufne afgørelse anført, at det ”fremgår ……klart af bestemmelsen, at indehaver skal have haft "kendskab" til, at der eventuelt vil blive indgivet en begæring om ophævelse” for at der skal ses bort fra brug af et varemærke. Det påhviler i denne forbindelse anmoder at påvise, at indehaver havde et sådan kendskab inden den foretagne annoncering den 30. august 2005.”

Styrelsens bemærkninger har givet Kromann Reumert anledning til i brevet af 2. februar 2009 til Ankenævnet for Patenter og Varemærker at anføre, at Patent- og Varemærkestyrelsen konklusion er ”baseret på en fejlagtig fortolkning af reglen i VML § 28, stk. 3, 2. pkt., hvorefter Styrelsen kræver, at TrygVesta fremlægger positiv dokumentation for, at Trygg Hansa havde konkret og positivt kendskab til, at TrygVesta ville begære det angrebne mærke ophævet.

I argumentation for, at varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. punktum skal finde anvendelse, har klageren anført, at ”det direkte af ordlyden fremgår, at Trygg Hansa alene ”skal have kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse” og at denne ordlyd ”indikerer, at der ikke kan stilles krav om, at TrygVesta skal dokumentere, at Trygg Hansa konkret havde kendskab til, at TrygVesta ville eller var i færd med at begære det angrebne mærke ophævet. Klageren har videre anført, at ”Derimod skal ordet ”eventuelt” i denne sammenhæng forstås således, at TrygVesta alene skal ”sandsynliggøre” at Trygg Hansa var bekendt med en eventuel forestående risiko for indlevering af en ophævelsesbegæring”.

Klageren har imidlertid dels fejlfortolket ordet ”eventuelt”, dels citeret lovteksten forkert, med deraf følgende yderligere fejl i fortolkningen.

Ordet ”eventuelt” i bestemmelsen ses ikke at have anden funktion end at angive, at indehaveren (selvfølgelig) ikke behøver være sikker på, at begæring om ophævelse vil blive indgivet, for at bestemmelsen kan finde anvendelse.

Det, der ”direkte af ordlyden fremgår”, er, at indehaveren skal ”have fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse”. Ordene ”fået kendskab” indicerer, at det ikke er tilstrækkeligt for anvendelse af bestemmelsen, at indehaveren burde have indset, eller faktisk har anset det for en eventualitet, at tredjemand vil indgive ophævelsesbegæring. Og styrelsens fortolkning har støtte i to artikler med bemærkninger om den pågældende bestemmelse. Jens Jakob Bugge har i U 1998B side 141 (pkt. 4.2.) i artikel om ”Varemærker og brugspligt” i relation til anvendeligheden af § 28, stk. 3, 2. pkt. anført, at ”Afgørende bør formentlig være, om indehaveren har en nogenlunde sikker viden om tredjemands tilkendegivne (min understregning) hensigt, uanset hvorfra han måtte have opnået denne viden.” Tilsvarende har Borcher og Seifert i deres artikel i NIR 1991, side 425 ff. i artiklen ”Ny dansk varemærkelov” (side 426 øverst) givet udtryk for, at det ”må kræves, at rekvirentens tilkendegivelse om, at en ophævelsessag vil blive indledt, er klar og utvetydig, idet den ellers ikke kan tillægges betydning i forhold til tremåneders fristen.”

En væsentlig begrundelse for reglen om, at der kan ses bort fra brug i de seneste tre måneder forud for en begæring om hel eller delvis ophævelse af et varemærkes registrering er, at det skal være muligt for den, der ønsker en sådan ophævelse, at opfordre mærkeindehaveren til at medvirke til en ophævelse uden at risikere at miste rettigheder, fordi mærkeindehaveren iværksætter brug af varemærket i stedet for at samarbejde om ophævelsen. I den foreliggende sag har der imidlertid ikke været nogen dialog af nogen art mellem parterne, og mærkeindehaver fastholder, at mærkeindehaver intet kendskab havde til, at der eventuelt ville blive indgivet begæring om ophævelse af Varemærket og heller ikke havde nogen formodning derom.

Det vil aldrig være muligt for indehaveren af et varemærke at dokumentere, at vedkommende ikke har (fået) kendskab til, at begæring eventuelt vil blive indgivet om ophævelse af registreringen af et varemærke. Derfor er det en selvfølge, at bevisbyrden for det pågældende kendskab må påhvile den, der vil påberåbe sig bestemmelsen. Dette stemmer også med bestemmelsens udformning.

3. Omfanget af den delvise ophævelse af varemærkeregistreringen - mærkeindehavers påstande

Ansøgning om registrering af Varemærket er indleveret til Patent- og Varemærkestyrelsen forud for indførelsen af krav om, at det ved ansøgningen blev angivet, hvilke konkrete varer og/eller tjenesteydelser, registreringsansøgningen omfattede, og der blev ved ansøgningen alene angivet at den skulle omfatte klasse 36, hvis ”klassehoved” indeholdt - og stadig indeholder – tjenesteydelserne ”Forsikringsvirksomhed, finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, ejendomsmæglervirksomhed”.

Varemærket er ikke anvendt for finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed eller ejendomsmæglervirksomhed, og på mærkeindehavers vegne, tiltrædes, at registreringen delvis ophæves, således at den alene omfatter ”Forsikringsvirksomhed”.

Mærkeindehaver tiltræder endvidere, at dokumentationen for reel brug af Varemærket her i landet i perioden på 5 år forud for ophævelsesbegæringen angår forsikring af fritidshuse, således som Patent- og Varemærkestyrelsen har lagt til grund i den trufne afgørelse. Mærkeindehaver er derimod ikke enig i, at den pågældende dokumentation er begrænset til annonceringen i Børsen og Berlingske tidende den 30. august 2005. Mærkeindehaver har således også løbende gennem perioden brugt varemærket i mere end 100 forsendelser til forsikringstagere af policer og fakturaer, som indeholdt tydelig gengivelse af Varemærket, jf. ovenfor under 2.2.1. Denne brug taler ligesom annonceringen for opretholdelse af varemærket for forsikringsvirksomhed, uanset om opretholdelsen accepteres i overensstemmelse med mærkeindehavers principale påstand eller med begrænsninger som i mærkeindehavers subsidiære påstande.

3.1 Mærkeindehavers principale påstand

Mærkeindehaver anser det for naturligt at varemærkeregistreringen begrænses til ”Forsikringsvirksomhed”, som varemærket løbende har været brugt for og fortsat vil blive brugt for af mærkeindehaver.

Patent- og Varemærkestyrelsen har i den trufne afgørelse anset ”forsikring af fritidshuse i Sverige” for at udgøre et særligt markedssegment, og med dette udgangspunkt anset det nærmeste overbegreb, som registreringen kan opretholdes for, for at være ”Forsikring af fritidshuse”.

Mærkeindehaver anser derimod forskellige forsikringstyper for at udgøre sådanne ”sammenhængende kategorier”, som er omtalt i den i styrelsens afgørelse omtalte afgørelse, der er truffet af Retten i første instans den 14. juli 2005 i sagen T-126/03 vedrørende EF-varemærket Aladin, og mærkeindehaver anser det på denne baggrund for naturligt at opretholde registreringen for ”Forsikringsvirksomhed”.

Dette stemmer overens med de ligeledes i styrelsens afgørelse citerede bemærkninger i forarbejderne til varemærkelovens § 28, stk. 4 (Folketingstidende 1990-91 (2. samling), Tillæg A, sp. 1919), hvorefter ”Bestemmelsen må forstås således, at registreringen kun opretholdes for de varer, for hvilke mærket har været brugt, men varemærkeretten bevares materielt for ligeartede varer, hvilket følger af forslagets § 4. Hvor konkret varearten skal angives, må afklares i praksis, idet man i nogle tilfælde bør acceptere, at registreringen opretholdes for et overbegreb, eksempelvis ”lægemidler”, selv om varemærket kun anvendes for et bestemt lægemiddel.”

Patent- og Varemærkestyrelsen har i den trufne afgørelse som begrundelse for at begrænse registreringen af det angrebne mærke til ”forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” anført, at styrelsen finder, at en opretholdelse af registreringen for tjenesteydelserne ”forsikringsvirksomhed” (heller) ikke imødekommer de krav om begrænsning, der kan udledes af ovennævnte afgørelser, idet overbegrebet ”forsikringsvirksomhed dækker over mange typer af tjenesteydelser, herunder mange typer af forsikringer, der indbyrdes er meget forskellige.” Mærkeindehaver anser imidlertid ikke forskellige typer af forsikring for at være ”indbyrdes … meget forskellige”, men tværtimod i høj grad ligeartede. Forskelle mellem forskellige typer af forsikring taler derfor ikke for at begrænse registreringen til et snævrere overbegreb end ”Forsikringsvirksomhed”.

Videre har styrelsen anført, at den har ”tillagt vægt, at indehaver alene har anvendt mærket indenfor et forholdsvist begrænset markedssegment, hvorfor en opretholdelse af registreringen for et meget bredt overbegreb ville stride mod det hensyn til tredjemand, der er søgt tilgodeset med varemærkelovens § 25. Imidlertid vil der for tredjemand næppe være nogen forskel på, om registreringen opretholdes for ”forsikringsvirksomhed” eller for ”forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse”. Dette følger af, at al anden forsikringsvirksomhed må anses for at være ”tjenesteydelser af samme eller lignende art” som forsikring af fritidshuse, og at mærkeindehaver derfor i medfør af varemærkelovens § 4 vil være beskyttet mod, at tredjemand bruger det angrebne eller lignende mærker for ”forsikringsvirksomhed”, uanset om registreringen begrænses til ”forsikring af fritidshuse” eller den alene begrænses til ”forsikringsvirksomhed”.

3.2 Mærkeindehavers subsidiære påstand

For mærkeindehavers subsidiære påstand, hvorefter registreringen ophæves for al anden virksomhed end ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fast ejendom”, taler de samme forhold, som er angivet som grundlag for den principale påstand. Idet der alene er yderst begrænsede forskelle mellem øvrige ejendomsforsikringer og fritidshusforsikringer, er der imidlertid særligt grundlag for den subsidiære påstand, og det forekommer ganske kunstigt at sondre imellem forskellige typer af fast ejendom i relation til varemærkeregistrering for forsikringsvirksomhed.

3.3 Mærkeindehavers mere subsidiære påstand

Den mere subsidiære påstand, hvorefter Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse stadfæstes, fremsættes for det tilfælde, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker ikke kan tiltræde betragtningerne vedrørende den principale og den subsidiære påstand…”

Patent- og Varemærkestyrelsen afgav ved brev af 10. juni 2009 følgende udtalelse til sagen:

”… Ankenævnet har i brev af 27. maj 2009 anmodet Patent- og Varemærkestyrelsen om en udtalelse vedrørende ophævelsesafgørelse af 3. december 2008 i ovennævnte sag.

Klageren, Trygvesta Forsikring A/S, har i forbindelse med anken henvist til

· at reglen i varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt., finder anvendelse denne sag, og at styrelsens konklusion i ophævelsesafgørelsen er baseret på en fejlagtig fortolkning af bestemmelsen, og

· at Trygg Hansa ikke har gjort “reel brug af varemærket her landet” som påkrævet ifølge varemærkeloven § 25, stk. 1 og 28, stk. 3, 1. pkt.

Indklagede, Repono Holding AB, har gjort gældende,

· at Patent- og Varemærkestyrelsen burde have opretholdt registreringen for et overbegreb, idet en opdeling mellem fritidshusforsikringer og andre forsikringer synes at være en kunstig opdeling.

I den forbindelse skal Patent- og Varemærkestyrelsen udtale følgende:

Fortolkningen af reglerne om brugspligt – varemærkelovens § 28, stk. 2, nr. 1, jf. § 25 og varemærkelovens § 28, stk. 3.

Ifølge varemærkelovens § 28, stk. 2, nr. 1, jf. § 25 kan en varemærkeregistrering ophæves, hvis indehaveren ikke inden fem år fra registreringsprocedurens afslutning har gjort reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelser i fem år, kan registreringen ophæves, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.

Forudsætningen for ophævelse af en registrering er således, at varemærket ikke har været brugt i en sammenhængende periode på fem år, enten direkte efterfølgende registreringsperiodens afslutning eller senere.

Det fremgår dog af varemærkelovens § 28, stk. 3, at selvom brugen af mærket har været ophørt i en sammenhængende periode på fem år, kan ophævelse ikke ske, hvis brug af mærket er påbegyndt eller genoptaget efter udløbet af femårsperioden og før anmodningen om ophævelse.

I hovedreglen vil en påbegyndelse af brug af mærket således medføre, at registreringen ikke længere vil kunne ophæves på baggrund af en forudgående femårsperiode uden brug. En undtagelse hertil er dog, hvor forberedelsen til denne brug er begyndt inden for de sidste 3 måneder før begæringen om ophævelse og på et tidspunkt, hvor indehaveren ”har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om ophævelse”.

I denne forbindelse skal det bemærkes, at det fortsat er styrelsens opfattelse, at den usikkerhed, der i loven knytter sig til ordet ”eventuelt”, alene relaterer sig til begæringens indgivelse, mens det forhold, at indehaveren ”har fået kendskab til” skal fremstå som et relativt sikkert faktuelt forhold.

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at bestemmelsen udgør en undtagelse, hvorefter der kan bortses fra den gjorte brug allerede på baggrund af indehaverens kendskab til en eventuel begæring, og altså uden at det vurderes om den pågældende brug er reel. Regel indeholder således ikke en formodning om indehaverens kendskab, men derimod en formodning om, at den gjorte brug ikke er reel, under forudsætning af, at indehaverens kendskab til en eventuel begæring om ophævelse kan bevise.

Det er således styrelsens opfattelse, i lighed med hvad der fremgår af guidelines for EF-varemærket, at bevisbyrden for indehavers faktuelle kendskab til begæringen ligger hos anmoder, idet det vil være umuligt for indehaver at bevise et ikke-kendskab. Dette svarer til princippet om, at bevisbyrden for selve brugen af mærket ligger hos indehaveren, idet det tilsvarende vil være umuligt for anmoder at bevise en ikke-brug af mærket.

Brugen af mærket TRYGG HANSA.

Klager, Trygvesta Forsikring A/S, gjorde under ophævelsessagen gældende, at brugen af mærket TRYGG HANSA ophørte i 1999. Der er under ophævelsessagen indsendt dokumentation, der viser brug af mærket TRYGG HANSA fra 30. august 2005 og frem.

Indledningsvist må det derfor konstateres om der i perioden 1999 frem til 30. august 2005 er en sammenhængende periode på fem år, hvor mærket ikke er dokumenteret anvendt. Som dokumentation for brug i denne periode har Repono Holding AB under ophævelsessagen indsendt en revisor erklæring fra KPMG og diverse korrespondance om forsikringsskader fra perioden 25. april 2001 til 15. september 2005.

Det er fortsat vores vurdering, at dette materiale ikke dokumenterer reel brug af varemærket TRYGG HANSA. Vi skal i forbindelse med denne vurdering henvise til vores ophævelsesafgørelse af 3. december 2008.

Det er således styrelsens vurdering, at det ikke er modbevist, at den reelle brug af mærket TRYGG HANSA har været ophørt i en sammenhængende periode på mindst 5 år, nemlig perioden 1999 frem til 29. august 2005. Betingelserne for ophævelse af registreringen VR 1993 03993 efter varemærkelovens § 25 er således opfyldt.

Brugen af mærket TRYGG-HANSA genoptages den 30. august 2005, og registreringen vil derfor ikke kunne ophæves, jf. § 28, stk. 3, 1. pkt., hvis denne brug vurderes som reel brug.

Der kan dog ses helt bort fra det materiale, der dokumenterer brug i perioden 30. august 2005 frem til fremsættelsen af begæringen om ophævelse 3. november 2005, uden at det vurderes om denne brug er reel, hvis det bevises, at Repono Holding AB havde kendskab til en eventuel begæring om ophævelse, på det tidspunkt, hvor den pågældende brug blev forberedt.

Bevisbyrden for, at Repono Holding AB havde et faktuelt kendskab til begæringen, påhviler efter styrelsens opfattelse Trygvesta Forsikring A/S, som det er redegjort for ovenfor. Tryggvesta Forsikring A/S har ikke indsendt materiale, der gør det muligt at konstatere dette kendskab hos Repono Holding AB som et relativt sikkert faktuelt forhold. Der kan derfor ikke ses bort fra den indsendte dokumentation for perioden 30. august 2005 til 2. november 2005 alene på dette grundlag, og der må derfor foretages en vurdering af om dette materiale dokumenterer en reel brug af mærket TRYGG HANSA.

I forbindelse med vurderingen af dokumentationen for perioden 30. august 2005 til 2. november 2005, herunder om den pågældende brug er reel også set i lyset af den efterfølgende brug, skal vi i det hele henvise til vores ophævelsesafgørelse af 3. december 2005.

Begrænsningen af registreringen.

Patent- og Varemærkestyrelse skal fastholde vurderingen i vores ophævelsesafgørelse af 3. november 2008, hvorefter Repono Holding AB alene har dokumenteret, at mærket TRYGG HANSA er brugt for fritidshusforsikringer, og at registreringen herefter kun kan opretholdes for: ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” i klasse 36.

Indklagede Repono Holding A/S anføre i forbindelse med anken, at denne begrænsning er en kunstig begrænsning, og at registreringen bør opretholdes for et bredere overbegreb.

I den forbindelse skal vi fastholde vores vurdering af, at forsikring af fritidshuse udgør et særskilt markedssegment, som er adskilt fra andre forsikringsmarkeder, herunder også andre typer af ejendomsforsikringer. Dette understreges også af, at en række forsikringsselskaber på deres hjemmesider præsenterer og beskriver fritidshusforsikringer og forsikringer af helårsboliger som to forskellige forsikringsprodukter med hver deres forsikringsbetingelse tilknyttet. Mens en begrænsning til ”Forsikring, nemlig forsikring af fritidshuse i Sverige” således havde været for snæver, er det fortsat styrelsens vurdering at begrænsningen til ”Forsikringsvirksomhed, nemlig forsikring af fritidshuse” er i overensstemmelse med forsikringsbranchens egen differentiering mellem forsikringstyper og markedssegmenter.

Med disse bemærkninger henstiller styrelsen til, at Ankenævnet stadfæster styrelsens afgørelse af 3. december 2008…"

Ved brev af 9. juli 2009 kommenterede klager på styrelsens udtalelse med følgende:

”… I høringssvaret behandler Styrelsen mærkeindehavers principale og subsidiære påstande i indlægget af 8. april 2009 om omfanget af ophævelsen af varemærket. Ankefristen udløb den 3. februar 2009 og derfor bør Ankenævnet for Patenter og Varemærker (”Ankenævnet”) se bort fra disse påstande og styrelsens bemærkninger hertil. Hvis Ankenævnet mod forventning tillader mærkeindehaver at fremføre påstandene, tager jeg forbehold for at komme med yderligere kommentarer.

varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt. – 3 måneders reglen

Styrelsen fastholder, at bevisbyrden for mærkeindehavers faktuelle kendskab til begæringen ligger hos TrygVesta. I dette krav kan dog ikke lægges, at TrygVesta direkte har skrevet til mærkeindehaver eller på anden måde eksplicit gjort mærkeindehaver bekendt med, at ophævelsesbegæring vil blive indgivet. Det er derimod tilstrækkeligt, at mærkeindehaver – baseret på det faktiske hændelsesforløb – kendte til at en ophævelsesbegæring eventuelt ville blive indgivet.

Der findes hverken national eller EU-retlig praksis og ej heller svensk eller norsk praksis, som støtter Styrelsens noget strenge ordlydsfortolkning af ”fået kendskab til” eller af ”eventuelt vil blive indgivet”. Det samme gælder forarbejderne til lovene i Danmark, Norge og Sverige og til direktivteksten.

Sagens faktiske omstændigheder er følgende:

På tidspunktet hvor mærkeindehaver gennemførte annonceringen havde der gennem længere tid verseret en varemærkeretlig rettighedstvist mellem parterne og verserede en retssag herom mellem parterne i Norge. Op til annonceringstidspunktet havde parterne uden held forsøgt at forlige deres nordiske rettighedskonflikt, og mærkeindehaver blev samtidig via TrygVestas annoncering i øvrige dele af Norden klar over, at der også var en potentiel rettighedskonflikt i Danmark. Via offentliggørelsen af tre foreløbige varemærkeregistreringer tilhørende TrygVesta den 3. august 2005, VR 2005 02741, 02742 og 02743 fik mærkeindehaver sikker forvisning om at rettighedskonflikten også omfattede Danmark og dette var årsagen til, at annonceringen den 30. august 2005 blev gennemført. Efter annonceringen nedlagde mærkeindehaver indsigelse mod de nævnte tre foreløbige registreringer baseret netop på VR 1993 03993, som denne sag angår, hvorefter TrygVesta den 3. november 2005 indgav begæring om administrativ ophævelse af VR 1993 03993. Det tidsmæssige sammenfald indikerer meget klart, at mærkeindehaver fuldt ud var klar over, at der eventuelt ville blive indgivet en begæring om ophævelse af VR 1993 03993. Betingelsen i VML § 28, stk. 3, 2. pkt. er derfor opfyldt.

Varemærkelovens § 25, stk. 1 - Reel brug

Fakturaer og policer

TrygVesta er enig med Styrelsen i, at fremsendelsen af fakturaer og policer ikke udgør reel brug af varemærket.

Annoncerne fra Børsen og Berlingske Tidende dateret 30. august 2005

Det fastholdes, at én enkeltstående annonce i to danske dagblade i løbet af en fem års periode ikke opfylder kravet til ”reel brug” i VML § 25, stk. 1. Indrykningen af annoncerne i Børsen og Berlingske Tidende er sket i ond tro og var alene et forsøg på at imødegå en truende ophævelsesbegæring. Hvis Ankenævnet ikke er enig i, at mærkeindehaver havde kendskab i varemærkelovens § 28, stk. 3, 2. pkt.’s forstand, kan der derfor til gengæld ikke være nogen tvivl om, at annonceringen klart var foranlediget af i en formodning om, at en ophævelsesbegæring var truende. Annonceringen er med andre ord klart udtryk for en defensiv brug konstrueret til lejligheden for at afbryde brugspligtfristen. Dette understøttes ud over det allerede anførte meget klart af det forhold, at annonceringen i de næsten 4 år, der er forløbet sidenhen, ikke er blevet fulgt op af anden annoncering eller brug af varemærket. Ikke mindst i lyset heraf, kan annonceringen ikke anses for at udgøre reel brug i varemærkelovens forstand…”

I brev af 10. juli 2009 kommenterede indklagede på styrelsen udtalelse til sagen med følgende:

”… Synspunkterne i styrelsens høringssvar svarer i det hele til synspunkterne i styrelsens afgørelse. Disse er udførligt behandlet i mærkeindehavers indlæg af 8. april 2009, hvortil jeg derfor henviser.

Styrelsens høringssvar angår såvel mærkeindehavers principale som subsidiære påstande, hvilket er i overensstemmelse med praksis. Der er således ikke (som anført i indledningen til Kromann Reumerts brev af 9. juli 2009 til ankenævnet) grundlag for at afvise behandling af nogen af varemærkeindehavers påstande som følge af, at de er nedlagt i mærkeindehavers indlæg af 8. april 2009 og dermed efter fristen for indbringelse af styrelsens afgørelse for ankenævnet. At ankenævnet behandler en parts påstande om ændring af styrelsens afgørelser også i tilfælde, hvor påstandene er fremsat i ankesvar, der afgives efter fristen for indbringelse af styrelsens afgørelse for ankenævnet, fremgår bl.a. af AN 2004 00046 – DEN RØDE LOKALBOG, AN 2007 00021 – CLORIUS og AN 2008 00026 – IMPLEMENT…”

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, den 27. oktober 2009