RESUMÉ:

AN 2008 00027 - MP 893670 BREEZE <w> Forvekslelighed

Indehaveren af varemærket VR 2002 02427 BREEZE <w> fremsatte indsigelse mod registreringen af ordmærket BREEZE, MP 893670. Indsigelsen blev begrundet med, at det foreløbigt registrerede varemærke BREEZE, MP 893670 er forveksleligt med indsigers registrerede ordmærke BREEZE, VR 2002 02427. Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist indsigelsen til følge, og ophævede det ansøgte mærke for visse varer i klasse 10. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med påstand om ophævelse af det ansøgte mærke i sin helhed. Ankenævnet tog klagen til følge og ophævede mærket i sin helhed.

KENDELSE:

År 2009, den 1. september 2009 afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann og Hanne Kirk Deichmann)

følgende kendelse i sagen AN 2008 00027

Klage fra

BAYER HEALTHCARE LLC, a Deleware limited liability company

USA

v/Internationalt Patent-Bureau A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 13. juni 2008 vedrørende indsigelse mod designering af Danmark for den internationale varemærkeregistrering MP 893670 BREEZE <w>

Der indehaves af:

MA XUE JUN

Kina

v/SHENZHEN YONGJIE PATENT AND TRADEMARK OFFICE

Ankenævnet har behandlet sagen på et møde den 18. august 2009. For klager mødte Ida Dinesen, som nedlagde påstand i overensstemmelse med det fremlagte påstandsdokument og havde lejlighed til at udtale sig. Endvidere fremlagde klageren omfattende materialesamling. Indklagede gav ikke møde.

Ankenævnet udtaler:

Det lægges til grund, at indehaver og indsiger er i samme sektor, benytter de samme distributionskanaler og kommunikationstyper og har sammenfaldende kundesegmenter. Af disse grunde og efter en samlet vurdering af de to mærker findes risikoen for forveksling så stor, at endelig registrering nægtes. Derfor tages klagers påstand til følge som nedenfor bestemt.

Herefter bestemmes:

Den på vegne af Bayer Healthcare LLC nedlagte indsigelse mod den danske designering af varemærket MP 893670 BREEZE tages til følge for hele beskyttelsesomfanget, således at MP 893670 BREEZE ophæves i sin helhed.

Sagens baggrund:

Den 14. september 2006 notificerede World Intellectual Property Organization (WIPO) Patent- og Varemærkestyrelsen om, at Ma Xue Jun , Kina, som indehaver af den internationale registrering

MP 893670 havde designeret Danmark den 21. november 2005.

Varermærket blev efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende 27. juni 2007.

Det internationale varemærke MP 893670 BREEZE <w> var registreret for:

Klasse 10: Medical apparatus; medical instruments; hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf.

Den 13. august 2007 fremsatte Internationalt Patent-Bureau A/S på vegne Bayer Healthcare LLC, a Deleware limited liability company, USA, indsigelse mod gyldigheden af det registrerede mærke BREEZE i Danmark. Indsiger har henvist til varemærkelovens § 23 i lovbekendtgørelse nr. 782 af 30. august 2001. Indsiger gør gældende, at det foreløbigt registrerede varemærke BREEZE er forveksleligt med indsigers ældre rettigheder til varemærket BREEZE i henhold til den nationale registrering VR 2002 02427, ordmærket BREEZE. Indsiger anfører, at de to mærker både visuelt, lydligt samt begrebsmæssigt er identiske, ligesom der foreligger såvel identitet som varelighed mellem mærkernes varefortegnelser. Indsigelsen er rettet mod hele varefortegnelsen som omfattet af det ansøgte mærke.

Indehaver er blevet hørt, men har ikke udtalt sig i sagen.

Den 10. marts 2008 foretog styrelsen en foreløbig vurdering i sagen. Styrelsen vurderede, at indehavers mærke med den daværende varefortegnelse ville være forveksleligt med indsigers mærke for så vidt angår dele af registreringen. Styrelsen vurderede samtidig, at andre dele af registreringen kunne opretholdes. På baggrund heraf opfordrede styrelsen indehaver til at begrænse sin varefortegnelse.

Indehaver har ikke fremsendt en sådan begrænsning af varefortegnelsen, hvorefter sagen er optaget til afgørelse.

Den 13. juni 2008 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse:

”…2. Lovgrundlaget

I varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, står der, at et varemærke ikke kan registreres, hvis

" der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

3. Vurdering og konklusion

Indehavers mærke:	BREEZE <w>
Registreret for følgende varer i klasse 10:	Medical apparatus; medical instruments; hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf..
Indsigers mærke:	BREEZE <w>
Registreret for følgende varer i klasse 10:	Diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater; kassetter indeholdende reagenser.

Mærkerne er identiske ordmærker. Dette betyder, at indsigers registrering kan tildeles beskyttelse overfor både sammenfaldende og ligeartede varer og tjenesteydelser.

Ved opslag i Politikens store Ordbog kan det konstateres, at et apparat er ”en sammensat mekanisk eller elektrisk genstand eller et instrument som udfører eller forenkler et bestemt arbejde.

Der er sammenfald mellem ”diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker” og ”medical apparatus” og ”medical instruments” i indehavers registrering i klasse 10, i det omfang der er tale om medicinske apparater eller instrumenter til medicinske formål til analyse af kropsvæsker eller blodprøveapparater.

Der er endvidere sammenfald mellem ”blodprøveapparater” i indsigers registrering og ”medical apparatus” og ”medical instruments” i indehavers registrering i klasse 10, i det omfang der er tale om medicinske blodprøveapparater eller –instrumenter.

Der er efter styrelsens vurdering ikke sammenfald eller ligeartethed mellem ”diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater; kassetter indeholdende reagenser” omfattet af indsigers registrering og den øvrige del af indehavers registrering i klasse 10 i form af ”hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf”. Begrundelsen herfor er, at de øvrige apparater har ganske andre og specifikke anvendelsesområder og ikke umiddelbart kan erstatte eller supplere ”diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater” som omfattet af indsigers registrering.

For så vidt angår de forskellige massageapparater og varmluftsvibratorer er der således tale om apparater og instrumenter der typisk anvendes til udvendig behandling af muskler og led, i almindelighed for at fjerne spændinger og smerter. I relation til ”ophthalmometers”, omhandler ”oftalmologi” læren om øjet og dets sygdomme og et oftalmometer er et apparat, der bl.a. anvendes til at måle krumningen af øjets hornhinde. Akupunktur-nålene og de elektriske akupunkturinstrumenter anvendes sædvanligvis til behandling af akutte og kroniske sygdomstilstande samt til smertelindring og forebyggende behandling. Endelig omfatter indehavers registrering høreapparater til døve, det vil sige apparater der forstærker lyd så den kan opfattes af hørehæmmede. Varernes formål adskiller sig således meget fra formålet med varerne omfattet af indsigers registrering.

Da mærkerne er identiske, og der er sammenfald i relation til visse varer, er det herefter styrelsens vurdering, at mærkerne vil være forvekslelige for varerne ”medical apparatus; medical instruments” i klasse 10, som registreringen vil blive ophævet for.

Registreringen vil herefter omfatte følgende varer i klasse 10: ”Hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf.”

Afgørelsen er truffet efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2…”

Denne afgørelse indbragte Internationalt Patent-Bureau A/S, på vegne BAYER Health Care LLC, a Deleware limited liability companany, USA, i brev af 12. august 2008 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med anmodning om, at MP 893670 BREEZE nægtes endelig registrering i Danmark for samtlige varer i klasse 10.

Klager fremførte følgende:

”… Med henvisning til Patent- og Varemærkestyrelsens indsigelsesafgørelse af 13. juni 2008 indleverer appellanten hermed en anke mod denne afgørelse.

Indsigelsen blev nedlagt den 13. august 2007 under henvisning til varemærkelovens § 15, idet det ansøgte mærke er identisk med indsigers ældre mærke. Kopi af indsigelsen er vedlagt.

Med skrivelse af 17. september 2007 indleverede indsiger sin uddybende begrundelse for at have nedlagt indsigelsen, se vedlagte kopi.

De to mærker, nærværende sag drejer sig om, er begge

BREEZE

og det skal bemærkes, at begge mærker er ansøgt henholdsvis registrerede i klasse 10. det skal også bemærkes, at appellanten ydeligere har en registrering for BREEZE i klasse 5 for ”medicinsk-diagnostiske reagenser til analysering af kropsvæsker”, VR 2006 00756, se vedlagte kopi. Denne registrering blev ikke anset for nødvendig at medtage under indsigelsen, idet en klasse 10 registrering over for et identisk klasse 10 mærke burde have været tilstrækkeligt.

Indsigelsen var rettet mod hele varefortegnelsen i ansøgers klasse 10 således som den er omfattet af det ansøgte mærke.

Appellantens mærke omfatter følgende varer indenfor klasse 10:

”Diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater; kassetter indeholdende reagenser.”

Det ansøgte mærke omfatter følgende varer indenfor klasse 10:

“Medical apparatus; medical instruments; hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf.”

Desuagtet PVS erkendte identitet mellem mærkerne og desuagtet begge mærker er i klasse 10 blev indsigelsen kun taget til følge på visse punkter, se vedlagte afgørelse.

Godt nok mener PVS at indsigers registrering kan tildeles beskyttelse over for både sammenfaldende såvel som over for ligeartede varer. Alligevel vurderer PVS at der hverken er sammenfald eller ligeartethed mellem en del af indsigers og ansøgers varefortegnelser.

Styrelsen vurderer at der ikke er sammenfald eller ligeartethed mellem appellantens ”diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater, kassetter indeholdende reagenser ” og ansøgers ”hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; estethic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf”. Styrelsens begrundelse er at ansøgers ovennævnte apparater har ganske andre og specifikke anvendelsesområder og ikke umiddelbart kan erstatte eller supplere de apparater, som er omfattet af appellantens registrering.

Som det fremgår af ovenstående, omfatter såvel appellantens som ansøgers mærke varer til medicinske formål indenfor klasse 10. Varerne er således af den samme natur, nemlig medicinske produkter. Det er mere reglen end undtagelsen, at den slags varer som oftest produceres af de samme virksomheder, nemlig virksomheder rettede mod det medicinske marked. Varerne markedsføres gennem de samme salgskanaler og retter sig primært til sundhedssektoren, herunder behandlere på blandt andet hospitaler og privatkliniker. Varernes formål er medicinsk og bruges således under medicinske procedurer. Varerne retter sig til samme målgruppe, nemlig alle som på en eller anden måde kan tænkes have eller har problem med sit helbred.

Det kan ofte være svært at afgrænse produkter som bruges til medicinske formål, idet mange af disse produkter kan bruges til flere forskellige formål, behandlinger samt mod forskellige helbredsproblemer og sygdomme.

Det er almindeligt, at producenter af apparater og instrumenter i klasse 10 producerer mange forskellige produkter med mange forskellige formål. Appellanten henviser til en EU Board of Appeal afgørelse, R 61/2006-2, hvor det blev udtalt, at det er meget almindeligt, at producenter af medicinske apparater fremstiller mange forskellige typer apparater til brug indenfor det medicinske område. Mange producenter indenfor medicinområdet har således et bredt sortiment af produkter som de kan blive genkendt på. Sandsynligheden for forveksling mellem identiske varemærker som omfatter medicinske produkter er dermed åbenbar. De relevante kunder kan få den opfattelse, at ansvaret for komplementære produkter ligger hos den samme virksomhed, selvom dette ikke skulle være tilfældet. I denne afgørelse traf Board of Appeal beslutning om at registreringen af det yngre mærke skulle afslås.

Styrelsen gjorde i sin afgørelse et stort nummer ud af at opstille de eksakte formål med appellantens og ansøgers forskellige varer over for hinanden. Appellanten mener ikke, at det i nærværende sag er relevant, idet appellanten allerede ovenfor har påpeget, at klasse 10 varer for en stor del er komplementære eller kan supplere hinanden. Kombinationer af instrumenter, maskiner eller andet tekniske udstyr og lignende, som alle bruges sammen eller hver for sig på patienter i en behandlingsprocedure.

Appellanten henviser til en ældre afgørelse, afsagt af Ankenævnet, V 84/91, hvor mærket CONTOUR søgt for bl.a. hygiejnebind fandtes forveksleligt med det identiske mærke registreret for bl.a. barberudstyr, idet der blev lagt vægt på den brancheglidning, der har fundet sted for produkter til personlig pleje. Denne afgørelse er et godt eksempel på, at identiske mærker inden for samme klasse bør betragtes for forvekslelige.

Appellanten gør Ankenævnet opmærksom på en for nylig af Court of First Instance afsagt dom, T-425/03 AMS Advanced Medical Services v. OHIM. Sagen drejede sig om det ansøgte figurmærke AMS ADVANCED MEDICAL SERVICE, bl.a. ansøgt i klasserne 5 og 10, over for ordmærket AMS, registreret i klasse 10. Domstolen fandt, at selv varer i klasse 5 er ligeartede med varer i klasse 10, idet alle vedrører det medicinske område og er beregnet til at kurere fysiske ”skavanker”. Dommen giver støtte for, at der så meget mere foreligger gode grunde til at anse varer indenfor den samme klasse, til at være i hvert fald ligeartede.

I OHIM’s indsigelsesafgørelse af 24.04.07, No. B704 488, AIRGO versus AIRGO blev ”seat cushions and seat pads for medical purposes” i klasse 10 anset for at være ligeartede med ”orthopedic ankle and leg braces” i klasse 10 ud fra betragtningen ”a certain degree og similarity”.

Det er appellantens opfattelse, at hans mærke bør tilkendes et bredt beskyttelsesomfang, idet ordet BREEZE, som udgør mærket har høj grad af særpræg for de varer for hvilke det er registreret. Ordet har en stor iboende styrke for blandt andet medicinske varer.

Appellanten mener ikke, at der er grund til at gå ind i en sammenligning af appellantens og ansøgers mærker, idet det er evident at de er identiske.

Det er fast praksis at der til ældre registrerede mærker tilknyttes et bredere beskyttelsesomfang i forhold til ansøgte identiske mærker, idet forvekslingsrisikoen er særligt stor mellem identiske mærker.

Det skal også bemærkes at der er en stor risiko for association mellem de to mærker som så meget mere er til stede, når mærkerne for det første er identiske og varegruppen er inden for samme klasse. En forbruger vil ikke kunne tro andet, end at der foreligger en økonomisk forbindelse mellem de identiske mærker indenfor området medicinsk apparatur/instrumenter.

Det fremgår af C-39/97 Canon at risikoen for, at det i omsætningskredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder, udgør en risiko for forveksling.

Risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed skal bedømmes ved en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde.

Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, især identiteten mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser som er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem varer eller tjenesteydelser kan opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt.

På baggrund af ovenstående kan det konstateres, at indsigers mærke skal tillægges en bred beskyttelse overfor ansøgers mærke indenfor den samme klassegruppe pga., at mærkerne er såvel visuelt, auditivt som konceptuelt identiske.

Sammenfattende

Som det fremgår af sammenligningen mellem mærkerne BREEZE og BREEZE er de identiske. Indsigers ældre mærke skal derfor tilknyttes et bredt beskyttelsesomfang for varer indenfor den samme klassegruppe, således at forvekslelighed gennem association, til ulempe for den tidligere registrerede ret, ikke skal kunne opstå.

Idet det foreligger delvis sammenfald, delvis ligeartethed mellem de sammenlignede varer foreligger det risiko for association mellem de identiske mærker. Risikoen forhøjes af at, varerne er af den samme natur, produceres af de samme virksomheder, markedsføres gennem de samme salgskanaler, har det samme formål, bruges under medicinske procedurer og retter sig til samme målgruppe. Desuden forhøjes risikoen yderligere af at det er almindeligt, at producenter af plejeprodukter har et bredt sortiment indenfor forskellige plejeområder.

Vi skal herefter anmode Ankenævnet om at nægte MP 893670 BREEZE endelig registrering i Danmark for samtlige varer i klasse 10.

Såfremt ansøger fremkommer med argumentation i sagen, skal vi bede om lejlighed at indkomme med vores kommentarer…”

Indklagede har ikke udtalt sig i sagen.

Ved brev af 1. december 2008 udtalte Patent- og Varemærkestyrelsen følgende:

”… Som svar på Ankenævnets brev af 10. november 2008 skal styrelsen udtale følgende:

Klager har bl.a. henvist til, at varerne ”hot air vibrator for medical purposes; massage apparatus; physical exercise apparatus for medical purpose; esthetic massage apparatus; ophthalmometers; acupuncture needles; electric acupuncture instruments; hearing aids for the deaf” må anses for at være ligeartede med varerne ”Diagnoseapparater til medicinske formål til analyse af kropsvæsker; blodprøveapparater; kassetter indeholdende reagenser”.

Klager henviser i den forbindelse bl.a. til, at alle disse varer indgår i klasse 10, at en stor del af varerne i klasse 10 er komplementære eller kan supplere hinanden, at mange producenter indenfor medicinområdet har et bredt sortiment, at den slags varer som oftest produceres af de samme virksomheder, at varerne markedsføres gennem de samme salgskanaler og at de retter sig mod samme målgruppe.

Styrelsen er fortsat af den opfattelse, at de nævnte varer hverken er identiske eller ligeartede. Således er der tale om varer, der såvel med hensyn til art og formål er væsens forskellige. Selvom varerne hver især kan anvendes indenfor sundhedssektoren, er der intet der tyder på, at de anvendes sammen eller i nær tilknytning til hinanden, ligesom det ikke er åbenlyst hvorledes de vil kunne supplere hinanden. Klager har i øvrigt ikke dokumenteret en sådan sammenhæng.

Klager har i den forbindelse henvist til Retten i første instans afgørelse af den 18. oktober 2007 i sagen T-425/03, idet klager henviser til, at Retten i denne sag fandt, at varer i klasse 5 var ligeartede med varer i klasse 10. Det er styrelsens opfattelse, at Retten i første instans i denne sag går meget vidt i deres vurdering af ligheden mellem varer, idet det dog skal holdes in mente, at de i denne sag omhandlede varer bestod i meget brede overbegreber, såsom ”farmaceutiske præparater” og ”kirurgiske apparater og instrumenter”.

Det fremgår da også af afgørelsen, at Retten meget konkret vurderer, i hvilke sammenhænge disse varer supplerer hinanden, idet det bl.a. anføres i præmis 62, at ”ved indoperering af en protese [skal lægen] først desinficere protesen ved hjælp af et desinficerende middel, dernæst indoperere protesen, hvorefter såret lukkes, i hvilken forbindelse der bruges forbindsstoffer, og endelig fastgøres disse forbindsstoffer ved hjælp af et plaster. Lægen kan ligeledes udskrive et præparat til personlig hygiejne samt farmaceutiske præparater.” Retten i første instans har således foretaget en konkret vurdering mellem de i denne sag omhandlede overbegreber for varer, og har fundet, at visse af de varer, der falder under disse overbegreber, kan supplere hinanden.

Styrelsen har ligeledes foretaget en konkret vurdering af de i nærværende sag omhandlede varer. Det skal hertil bemærkes, at de i nærværende sag omhandlede varer er mere præcist angivet end de overbegreber for brede varekategorier, som Retten i første instans vurderede overfor hinanden i ovennævnte sag. Hertil kommer, at de i nærværende sag omhandlede varer er væsens forskellige fra hinanden, og det ikke er åbenlyst hvorledes disse kan supplere eller erstatte hinanden, ligesom klager ikke har sandsynliggjort en sådan sammenhæng mellem varerne.

Det bemærkes, at Rettens afgørelse i sagen T-425/03 er den 31. december 2007 appelleret til EF-Domstolen, jf. EUT C 64 af den 8. marts 2008, side 23 (sag C-565/07 P).

Derudover skal bemærkes, at alene det forhold, at varerne alle er indenfor den samme klasse, nemlig klasse 10, ikke i sig selv kan begrunde, at varerne kan anses for ligeartede. Således fremgår det af art. 9, stk. 2, litra a, i Trademark Law Treaty, som Danmark ratificerede den 28. oktober 1997, at ”Goods or services may not be considered as being similar to each other on the ground that, in any registration or publication by the Office, they appear in the same class of the Nice Classification”.

Med disse yderligere bemærkninger skal styrelsen fastholde afgørelsen af den 13. juni 2008 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”

Klager kommenterede i brev af 5. januar 2009 styrelsens udtalelse med følgende:

”… Som svar på styrelsens høringssvar af 1. december 2008 fremsendt med Ankenævnets skrivelse af 3. december 2008, skal klager hermed fremkomme med sine kommentarer til styrelsens bemærkninger.

Nærværende sag drejer sig om to varemærker, der ikke bare er forvekslelige, nej, de er faktisk identiske. Derudover befinder de sig begge i klasse 10, som må siges at være en ret ”snæver” klasse omfattende hovedsageligt ”medicinske apparater, instrumenter og artikler”, se hertil kommentarerne til klasse 10 i Nice Klassifikationen 9. udgave, bilag 1.

Klager henviser til den såkaldte ”produktregel”, hvorefter kravene til vareligheden ikke bør være så rigoristiske hvis mærkerne er identiske eller meget lig hinanden. Vareartslighed må fortolkes videregående hvor ligheden mellem mærkerne er utvivlsom, og hvor det som i nærværende sag er to identiske mærker. Dette fremgår også af ECJ’s afgørelse i sag C-39/9 CANON/CANNON præmis 17, der er sålydende:

Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne eller omvendt. Den indbyrdes afhængighed mellem disse faktorer kommer faktisk til udtryk i Direktivets tiende betragtning, ifølge hvilket det er nødvendigt at fortolke begrebet lighed på baggrund af risikoen for forveksling, som for sit vedkommende bl.a. må vurderes på grundlag af, i hvor høj grad mærket er kendt på markedet, og lighedsgraden mellem mærket og tegnet samt mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser.

Godt nok har klager ikke påstået kendthed for sit mærke, men BREEZE er for varer i klasse 10 et meget særpræget mærke, hvorfor der bør tildeles dette mærke et større beskyttelsesomfang end hvad der er gældende for mere ”almindelige” mærker, hvilket kommer til udtryk i den omtalte produktregel.

Såvel klagers som ansøgers produkter markedsføres inden for samme salgskanaler og er rettet mod samme kundesegment. Som eksempel på den vel største forhandler i Danmark af produkter af mange varierende slags inden for klasse 10, nemlig Simonsen & Weel, vedlægges et print fra firmaets hjemmeside, bilag 2.

Skulle ansøgers mærke blive godtaget i Danmark, kunne det medføre at ansøgers produkter bærende mærket BREEZE står side om side med klagers produkter af mærket BREEZE. Dette mener klager er uantageligt. Dette kan også føre til den misforståelse, at produkter med mærket BREEZE kommer samme sted fra, hvilket kunne skade klagers omdømme.

Som klager tidligere har nævnt, er der i ældre afgørelser også blevet lagt vægt på brancheglidning, eksempelvist for produkter til personlig pleje. Der bør i nærværende sag ligeledes tages hensyn til en sådan brancheglidning.

Ud fra en helhedsvurdering, især identiteten mellem varemærkerne og den kendsgerning, at der er en lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer i den ”snævre” 10, bør det ansøgte mærke MP 893670 BREEZE afslås fra registrering…”

Indklagede, MA XUE JUN, Kina har ikke kommenteret styrelsens udtalelse.

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, den 1. September 2009