RESUMÉ:

AN 2006 00035 – VR 2004 02907 LOLLY POPS <w> - Vildledning - Særpræg

Den foreløbige registrering af varemærket LOLLY POPS <w> blev mødt med en indsigelse om, at det ansøgte varemærke mangler særpræg for de registrerede varer.

Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist indsigelsen til følge og ophævede registreringen for spiseis, is og frosne desserter (hovedsagelig bestående af spiseis, chokolade, kage og brød). Registreringen blev opretholdt for buddinger, fromager og frosne desserter bestående af budding eller fromage. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som omgjorde styrelsens afgørelse.

KENDELSE:

År 2007, den 1. maj afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann og Jens Schovsbo)

følgende kendelse i sagen AN 2006 00035

Klage fra

Mejerigaarden Holding A/S

Thisted

v/Budde, Schou & Ostenfeld A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 18. juli 2006 vedrørende sagen VR 2004 02907 LOLLY POPS <w>

efter indsigelse fra
Co-Ro Food A/S
Frederikssund
v/Chas. Hude A/S

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Et varemærke skal for at kunne registreres have fornødent særpræg, jf. Varemærkelovens § 13, stk. 1. Ifølge stk. 2 er varemærker, der udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne bl.a. varens art eller beskaffenhed udelukket fra registrering. Ved særprægsvurderingen skal der lægges vægt på den formodede opfattelse hos en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet dansk gennemsnitsforbruger. Vurderingen har karakter af en helhedsbedømmelse. Heri indgår naturligt både opslag i ordbøger og markedsiagttagelser, så som brugen af ord og vendinger i sproget, aviser, artikler på internettet m.v.

Ankenævnet kan på baggrund af det fremlagte materiale konstatere, at det med mærket LOLLY POPS meget lignende ord ”lollipop” på dansk kan oversættes med både ”slikkepind” og ”ispind”. Ankenævnet finder imidlertid, at der ikke er tilstrækkelige holdepunkter for, at betegnelsen LOLLY POPS af en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger vil blive opfattet som en betegnelse for ispinde og dermed nærtbeslægtede varer. Mærket LOLLY POPS findes på denne baggrund at have det til registrering fornødne særpræg.

Den af klageren nedlagte påstand om registrering af varemærket tages herefter til følge.

Herefter bestemmes:

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse omgøres og registreringen

af VR 2004 02907 opretholdes med følgende varefortegnelse:

Klasse 30: Spiseis, is, buddinger, fromager, frosne desserter, (hovedsageligt bestående af spiseis, budding, fromage, chokolade, kage og brød).

Sagens baggrund:

Den 17. juni 2004 indleverede Mejerigaarden Holding A/S en ansøgning om registrering af ordmærket

LOLLY POPS

for

Klasse 30: Spiseis, is, buddinger, fromager, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, budding, fromage, chokolade, kage og brød), chokoladevarer, konditori- og konfekturvarer.

Varemærket blev registreret den 6. september 2004 og efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende.

I brev af 12. november 2004 fremsatte Chas. Hude A/S på vegne af Co-Ro Food A/S indsigelse mod ovennævnte registrerings gyldighed.

Indsigelsen blev fremsat med henvisning til varemærkelovens § 23 i lovbekendtgørelse nr. 782 af 30. august 2001.

I brev af 12. november 2004 gjorde indsiger gældende, at LOLLY POPS ikke har det til registrering fornødne særpræg for ”spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis) samt konfekturevarer”, da LOLLY POPS i omsætningen kan tjene til at betegne ispindes og slikkepindes art, beskaffenhed, anvendelse og form. Indsiger anførte endvidere, at LOLLY POPS vil være vildledende for ”buddinger, fromager, frosne desserter (hovedsageligt bestående af budding, fromage, chokolade, kage og brød)”, da LOPPY POPS er egnet til at fremkalde en urigtig opfattelse af varens art og beskaffenhed. Der er henvist til varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1 og 2 og § 14, nr. 2.

I brev af 10. januar 2005 oplyste styrelsen indsiger om, at indehaver har begrænset registreringen, så den ikke længere omfatter ”chokoladevarer, konditori- og konfekturevarer” i klasse 30.

I breve af 4. maj og 22. september 2005 samt 15. februar 2006 begrundede indsiger indsigelsen nærmere.

Indsiger anførte bl.a., at LOLLY POPS, VR 2004 02907, af styrelsen i første omgang blev afslået for ”spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis) samt konfekturevarer” i klasse 30, da mærket kan beskrive arten ved de ansøgte varer, og da LOLLY POPS er en uvæsentlig ændring af ”lollipop”. På indehavers opfordring vurderede styrelsen imidlertid sagen på ny og registrerede på den baggrund LOLLY POPS også for de varer, som mærket i første omgang var afslået for.

Indsiger oplyste endvidere, at definitionen af ”lollipop” ifølge Longman Dictionary of Contemporary English bl.a. er: ”BrE frozen juice, ice cream etc. on a stick”. I Gyldendals Store Røde Ordbog – elektronisk – Kjærulff Nilesen er ”lollipop” defineret som ”slik(ke)pind; ispind”.

I breve af 28. december 2004, 20. juni og 29. november 2005 samt 21. april 2006 kommenterede indehaver indsigelsen.

Indehaver oplyste, at han har henvist til omkring et dusin autoritative kilder, der fastslår, at ”lollipop” betyder ”slikkepind” og intet andet. Hertil kommer, at indsiger, Danisco A/S, Norwood A/S, Blomberg & Co. ApS samt ORANA A/S alle benytter betegnelsen ”ice lollies” for ”ispinde”. Det samme gør danske institutioner og forbrugere. Indehaver har indsendt materiale til dokumentation herfor. LOLLY POPS kan derfor ikke være beskrivende for ”spiseis” i varemærkelovens forstand.

Indehaver anførte, at et mærke ikke bør nægtes registrering med den begrundelse, at det er vildledende, med mindre det er utvivlsomt, at mærket er vildledende for det købende publikum. Det kan ikke fastslås, at LOLLY POPS utvivlsomt er vildledende.

I brevet af 28. december 2004 oplyste indehaver desuden at have brugt mærket LOLLY POPS gennem de sidste 6 år i en sådan grad, at mærket er indarbejdet. Indehaver har indsendt udskrifter af brochurer og en opgørelse over indehavers salg af sit LOLLY POPS produkt i perioden 1. oktober 1995 til 28. juli 2004.

Indsiger gør i alle sine indlæg gældende, at indehaver ved det indsendte materiale med brev af 28. december 2004 ikke har dokumenteret, at LOLLY POPS er indarbejdet. Materialet viser alene brug af betegnelsen LOLLY POPS i perioden.

Den 18. juli 2006 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen og tog med følgende begrundelse delvist indsigelsen til følge og ophævede registreringen:

” … 2. Særpræg

Ifølge varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1 er følgende varemærker udelukket fra registrering:

"Varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelser, eller andre egenskaber ved disse.

Det følger af varemærkelovens § 13, stk. 3, at:

”Et varemærke kan uanset bestemmelsen i stk. 1 og stk. 2 registreres, hvis det inden ansøgningens indlevering som følge af den brug, der er gjort heraf, har fået fornødent særpræg.”

I brev af 28. december 2004 har indehaver henvist til en række ordbøger, der alle kun definerer ”lolly pop/ lollipop” som ”a sweet/ candy on a stick”.

Styrelsens undersøgelse viser dog følgende:

Definitionen af ”lollipop” er ifølge Wordnet, http://wordnet.princeton.edu: ”Ice cream or water ice on a small stick” og ”hard candy on a stick”.

I Gyldendals Store Røde Ordbog – elektronisk – Kjærulff Nilesen er ”lollipop” defineret som ”slik(ke)pind; ispind”.

Ifølge Longman Dictionary of Contemporary English betyder ”lollipop” bl.a: ”BrE frozen juice, ice cream etc. on a stick”.

Styrelsens må derfor lægge til grund, at ”lollipop” i mindst en af dets betydninger kan defineres: ”ispind”.

Det er herefter styrelsens opfattelse, at LOLLY POPS mangler særpræg for: ”Spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)”, da LOLLY POPS kan angive arten på disse varer, nemlig at der er tale om en ispind. Det bemærkes, at LOLLY POPS er en uvæsentlig ændring af ”lollipop”.

Som anført af indsiger havde styrelsen oprindeligt afslået LOLLY POPS, VR 2004 02376, med ovennævnte begrundelse. Styrelsen valgte efterfølgende at registrere mærket, fordi indehaver henviste til, at styrelsen havde registreret LOLLY POP, VR 1946 01585, i 1946, og fordi styrelsen ved supplerende opslag fandt, at den almindelige betydning af ordet ”lollipop” var ”slikkepind”.

Som sagen nu er belyst, er informationsgrundlaget anderledes, end det var i 1946, og end det var, da vi vurderede LOLLY POPS på ny i september 2004. Styrelsen kan derfor ikke nå til andet resultat, end at mærket mangler særpræg for: ”Spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)”.

Indehaver oplyser at have brugt mærket LOLLY POPS gennem de sidste 6 år i en sådan grad, at mærket er indarbejdet for ”vanille- og jordbæris”. Indehaver har indsendt udskrifter af brochurer og en opgørelse over indehavers salg af sit LOLLY POPS produkt i perioden 1. oktober 1995 – 28. juli 2004.

Det indsendte materiale er ikke tilstrækkeligt til at dokumentere, at en køber af is-produktet vil opfatte LOLLY POPS som et varemærke for indehaver og ikke som en artsbetegnelse. Styrelsen finder derfor ikke, at indehaver har dokumenteret, at mærket er indarbejdet ”vanille- og jordbæris”.

3. Vildledning

Ifølge varemærkelovens § 14, nr. 2, er følgende varemærker udelukket fra registrering:

"Varemærker, som er egnet til at vildlede, f.eks. med hensyn til varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse."

Det er styrelsens opfattelse, at et mærke er vildledende efter varemærkelovens § 14, nr. 2, hvis det utvivlsomt er egnet til at vildlede den potentielle kundekreds.

LOLLY POPS er som nævnt en uvæsentlig ændring af artsbetegnelsen ”lollipop”, der bl.a. betyder ”ispind”. I den konkrete sag skal det vurderes, om LOLLY POPS er vildledende for alt andet ”spiseis, is og frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)” end ispinde, og om LOLLY POPS er vildledende for: ”buddinger, fromager og frosne desserter (hovedsageligt bestående af budding, fromage, chokolade, kage og brød)”.

Is og frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, chokolade, kage og brød) sælges ofte i en ugennemsigtig emballage og ofte fra samme frysedisk i supermarkederne. Hvis der står LOLLY POPS på en sådan emballage, der ligger i frysedisken med is og frosne desserter, har forbrugeren ikke umiddelbart mulighed for at se, at han i stedet for ispinde fx køber liter-is, islagkage, en frossen chokoladebar eller en frossen tærte.

Styrelsen finder derfor, at LOLLY POPS er vildledende for alt andet ”spiseis, is samt frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, chokolade, kage og brød)” end ispinde.

Frosne desserter bestående af budding eller fromage er derimod emballeret i gennemsigtige forme. Forbrugeren kan altså med det sammen se, at han køber en fløderand eller en citronfromage og ikke nogle ispinde, uanset at disse frosne desserter måtte ligge i sammen frysedisk som is og frosne kager.

LOLLY POPS er efter styrelsens opfattelse derfor ikke vildledende for ”frosne desserter bestående af budding eller fromage”.

Buddinger og fromager, der ikke er frosne, er opbevaret i kølediske og ikke i frysediske. Hertil kommer, at disse varer ofte også er emballeret i gennemsigtige forme, så forbrugeren kan se, hvad han køber.

LOLLY POPS er herefter ikke vildledende for ”buddinger og fromager”.

At andre private virksomheder har opnået registrering af varemærker, der på samme måde ville være vildledende, findes ikke at kunne føre til andet resultat.

4. Konklusion

LOLLY POPS mangler særpræg for: ”Spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)”, da LOLLY POPS kan angive arten på disse varer, nemlig at der er tale om en ispind.

LOLLY POPS er vildledende for alt andet ”spiseis, is samt frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, chokolade, kage og brød)” end ispinde. Derimod er mærket ikke vildledende for: ”Buddinger, fromager og frosne desserter bestående af budding eller fromage”.

Styrelsen finder det ikke dokumenteret, at indehaver har indarbejdet LOLLY POPS.

Indsigelsen tages herefter delvist til følge, og registreringen ophæves for: ”Spiseis, is og frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, chokolade, kage og brød)”. Registreringen opretholdes for: ”Buddinger, fromager og frosne desserter bestående af budding eller fromage”.

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1 og stk. 3 samt § 14, nr. 2 …”

Denne afgørelse indbragte Mejerigaarden Holding A/S ved Budde, Schou & Ostenfeld A/S ved brev af 7. september 2006 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Klager har begrundet sin påstand med følgende:

”… KLAGERS PÅSTAND:

Principalt: Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse omgøres, så at indsigelsen fra Co-Ro Food A/S tilsidesættes helt, og varemærkeregistrering VR 2004 02907 ordmærket LOLLY POPS registreres endeligt for følgende varefortegnelse: Klasse 30: Spiseis, is, buddinger, fromager, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, budding, fromage, chokolade, kage og brød).

Subsidiært: Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse omgøres, så at VR 2004 02907 ordmærket LOLLY POPS registreres endeligt for klasse 30: Spiseis, buddinger, fromager og frosne desserter bestående af budding, fromage eller spiseis.

Mere subsidiært: Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse omgøres, så at VR 2004 02907 ordmærket LOLLY POPS registreres endeligt for klasse 30: Flødeispinde, buddinger, fromager og frosne desserter bestående af budding eller fromage.

KLAGERS FORELØBIGE ANBRINGENDER:

Patent- og Varemærkestyrelsens bedømmelse af særpræg og vildledningsevne hos varemærket LOLLY POPS er fejlagtig, idet den strider mod praksis, herunder mod afgørelser truffet af EU-domstolen samt af det danske Ankenævn for Patenter og Varemærker, ligesom afgørelsen strider mod princippet i Pariser-konventionens artikel 6e (C) (1).

Vi påberåber os dels de argumenter og de bevismidler, som vi har indleveret i indsigelsessagen for Patent- og Varemærkestyrelsen, dels påberåber vi os bl.a. følgende afgørelser:

EU-domstolens præjudicielle afgørelser i følgende sager: C-108/97 og C-109/97 "CHIEMSEE", C-53/01 - C-55/01 "LINDE", C-104/01 "LIBERTEL" og C-363/99 "POSTKANTOOR";

Ankenævnets afgørelse af 21. april 2005 i sag AN 2004 00051 om den danske del af international varemærkeregistrering 811435 ordmærket SWIFT…”

Klager Mejerigaarden Holding A/S ved Budde, Schou & Ostenfeld A/S uddybede ved brev af 25. september 2006 klagen med følgende:

”… Styrelsens afgørelse er urigtig, idet Styrelsen ikke ses at have anvendt Varemærkelovens §§ 13 og 14 som fastslået i praksis hos især ECJ (De Europæiske Fællesskabers Domstol). I medfør af EF-traktatens artikel 234 (tidligere artikel 177) fortolker ECJ autoritativt EU's retsakter, herunder Harmoniseringsdirektivet om varemærker (Rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/EØF)) og dermed også den danske varemærkelovs bestemmelser, herunder §§ 13 og 14. Det fremgår af ECJ's praksis, at det afgørende for, om et varemærke mangler særpræg eller kan vildlede, er hvordan mærket opfattes, i forbindelse med de relevante varearter/tjenesteydelser, af den relevante omsætningskreds. Hvad vildledning angår fremgår det f.eks. af præmis 31 i ECJ's afgørelse af sag C-210/96 Gut Springenheide, at domstolen ved afgørelsen om hvorvidt (bl.a.) et varemærke kunne vildlede køberen skal tage den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i betragtning.

Hvad angår særprægsbedømmelsen fremgår det af Pariserkonventionens artikel 6e, punkt C, stk. 1 samt af følgende domme, at artikel 3 i Harmoniseringsdirektivet, og dermed også Varemærkelovens § 13, skal fortolkes således, at en myndighed, der har kompetence til at registrere varemærker, skal tage alle relevante faktiske omstændigheder i betragtning, herunder den opfattelse, som den relevante kundekreds har af mærket:

CHIEMSEE-dommen i de forenede sager C-108/97 og C-109/97, 3. afsnit i domstolens svar på spørgsmål 1;

PHILIPS-dommen i sag C-299/99, præmis 63 samt 65, 2. sætning, samt 2. sætning i domstolens svar på spørgsmål 3;

dommen i sag C-53/01 LINDE, præmis 41;

dommen i sag C-104/01 LIBERTEL, præmis 75,

samt dommen i sag C-363/99 POSTKANTOOR, præmis 34.

Som det fremgår af disse afgørelser, er opfattelsen af varemærket hos den relevante omsætningskreds afgørende for, om mærket mangler særpræg eller ikke.

At Ankenævnet er enigt i dette, fremgår forudsætningsvis af Ankenævnets afgørelse af 21. april 2005 i sag AN 2004 00051 om den danske del af international varemærkeregistrering 811435 ordmærket SWIFT. I denne sag havde Patent- og Varemærkestyrelsen afslået at registrere ordmærket SWIFT for så vidt angik "apparatus for rolling and filling cigarettes" i klasse 34, idet Styrelsen anså mærket for at mangle det til registrering fornødne særpræg. Styrelsens begrundelse var, at ordmærket SWIFT kan angive en egenskab ved varen, nemlig at de omhandlede apparater til rulning og fyldning af cigaretter sætter forbrugeren i stand til at rulle eller fylde cigaretter på en hurtig måde; "mærket beskriver ... i en anprisende vending en egenskab ved varen". Ankenævnet omgjorde Styrelsens afgørelse og fandt mærket tilstrækkeligt særpræget, idet Nævnet ikke fandt belæg for at antage, at SWIFT her i landet vil blive opfattet som en angivelse af en egenskab ved en eller flere af de anførte varer i klasse 34 (kursiveret her). Ankenævnet lagde således vægt på, hvordan den danske kundekreds må formodes at opfatte mærket.

De varer, der dækkes af det her omhandlede LOLLY POPS mærke, retter sig til forbrugerne, hvorfor den relevante kundekreds må bestå af gennemsnitsforbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede, jfr. LIBERTEL-dommen, præmis 46.

Praksis er altså, at de danske forbrugeres/aftageres opfattelse er afgørende for, om et mærke mangler særpræg. Dette har Styrelsen imidlertid ikke taget hensyn til, men blot konstateret, at ifølge én dansk og to udenlandske ordbøger kan LOLLY POPS betyde ispind. Styrelsen har ikke godtgjort, at den danske gennemsnitsforbruger opfatter LOLLY POPS/LOLLIPOPS som betydende "ispind".

Vi gør gældende, at de i sagen fremkomne oplysninger taler imod den antagelse, at danske forbrugere skulle opfatte LOLLY POPS/LOLLI POPS som betydende "ispind":

§ Langt de fleste ordbøger oversætter "lolly pop/lollipop" med "slikkepind", jfr. bilag 4-11 til vort indlæg af 28. december 2004 til Styrelsen, samt bilag 2 til vort indlæg af 29. november 2005 til Styrelsen;

§ i sin begrundelse henviser Styrelsen bl.a. til, at Gyldendals Store Røde Ordbog Engelsk-dansk (Kjærulff-Nielsen) oversætter "lollipop" med "slikkepind" eller "ispind". Som anført i vore indlæg af 11. august 2004 samt 29. november 2005 er Gyldendals Store Ordbog på dette punkt i splid med sig selv, idet ordbogens dansk-engelske udgave (Vinterberg & Bodelsen) oversætter "ispind" til "ice-cream" eller "ice-lolly", hvorfor ordbogens troværdighed på dette punkt er meget lille. Dertil kommer det praktiske synspunkt, at en isfabrikant, der eksporterer sine varer og derfor bl.a. anvender engelsk på emballagen, naturligt vil slå op i den dansk-engelske version for at finde ud af, hvad ispind hedder på engelsk, og derved konstatere, at den hedder "ice-cream" eller "ice-lolly". Alternativt vil han slå op i Ordbogen Erhverv i databasen ordbogen.com, der også oversætter "ispind" til "ice lolly" (og oversætter "lolly pop" til "slikkepind"), jfr. bilag 2 til vort indlæg af 29. november 2005 til Styrelsen;

§ i det praktiske liv anvender såvel danske institutioner som menige danskere "ice lolly/lollies", når de skal oversætte "ispind" til engelsk, jfr. bilag 7-14 til vort indlæg af 29. november 2005 til Styrelsen.

Som det fremgik af ECJ's afgørelser, skal der tages hensyn til alle faktiske omstændigheder ved bedømmelsen af et varemærkes særpræg. En af disse omstændigheder er, hvorledes erhvervslivet opfatter eller ikke opfatter mærket. Som det fremgår af vedlagte erklæring fra brancheforeningen Dansk Isindustri, opfattes ordene "lolly pops/lollipops" så vidt det er foreningen bekendt ikke som engelske betegnelser for "ispind" eller "is". I den forbindelse skal vi minde om, at EU's iscremesammenslutning Euroglaces i sin "code for edible ices" ikke anvender betegnelsen "lolly pop/lollipop", men derimod betegnelsen "ice lolly", jfr. bilag 1 til vort indlæg af 28. december 2004 til Styrelsen. Dertil kommer, at EU's officielle oversættelsesdatabase, Eurodicautom, definerer "lolly pop" som "a lump of candy on the end of a stick that may be inserted in and removed from the mouth", mens den definerer "ice lolly" som "a small piece of ice-cream or frozen sorbet into which a stick is inserted", samt på dansk "ispind", ligesom såvel "ice lolly" som "ispind" er officielle termer i EU's toldtarif. Vi henviser til bilag 2 og 3 til vort indlæg af 28. december 2004 til Styrelsen. Om det danske erhvervslivs oversættelse til engelsk af "ispind" skal vi henvise til bilag 3-6 til vort indlæg af 29. november 2005 til Styrelsen. Heraf fremgår, at Danisco A/S, Norwood A/S, Blomberg & Co. ApS samt Orana A/S benytter betegnelsen "ice lollies".

Det fremgår tillige af ECJ's praksis, at Harmoniseringsdirektivets artikel 3 og dermed Varemærkelovens §13 skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag hvert af bestemmelsernes registreringsforbud, jfr. LINDE-dommens præmis 71-75 samt domstolens svar på spørgsmål 2. Den almene interesse bag Varemærkelovens §13, stk. 2, nr. 1, som Styrelsen har begrundet sin afgørelse med, er interessen i at hindre, at en enkelt erhvervsdrivende monopoliserer en beskrivende betegnelse og dermed uberettiget udelukker sine konkurrenter fra at bruge betegnelsen. Som vi har påvist ovenfor, vil LOLLY POPS ikke blive opfattet som beskrivende for nogen af de varer, der nu er i varefortegnelsen. Derfor består der ingen konkret interesse i at friholde LOLLY POPS fra registrering for "spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)".

Det fremgår af 12. og sidste betragtning til Harmoniseringsdirektivet, at samtlige Fællesskabets medlemsstater er bundet af Pariserkonventionen, og at det er nødvendigt, at Harmoniserings-direktivets bestemmelser er i fuldstændig overensstemmelse med Pariserkonventionens bestemmelser. En af disse bestemmelser er Artikel 6e, punkt C, stk. 1. Her bestemmes, at ved bedømmelsen af, om mærket er egnet til beskyttelse, altså også om mærket har fornødent særpræg, skal hensyn tages til alle foreliggende forhold, navnlig varigheden af den brug, der er gjort af mærket (kursiveret her), jfr. også LIBERTEL-dommen, præmis 73. Det angrebne mærke LOLLY POPS er blevet anvendt af klager siden i hvert fald oktober 1995, hvilket må influere på særprægsbedømmelsen.

I den forbindelse skal vi henvise til Rigmor Carlsens bog "Varemærker - Registreringspraksis", side 25, venstre spalte, 2. afsnit: "Det kan være højst forskelligt, hvad der i hvert enkelt tilfælde kræves, for at en brug forud for registrering kan anses for tilstrækkelig til at gøre et uregistrerbart mærke registrerbart. Hvis der er nogen tvivl om, hvorvidt et mærke er egnet til registrering, vil der kun blive krævet en ganske kortvarig brug." At der er "nogen tvivl" om det foreliggende mærkes registrerbarhed illustreres helt tydeligt af Styrelsens vaklende holdning til spørgsmålet: Først nægtede man registrering, derefter tillod man registrering, og efter indsigelse nægtede man igen registrering.

Styrelsens afgørelse er desuden begrundet med, at klagers mærke skulle være vildledende. Dertil skal vi for det første anføre, at eftersom mærket som ovenfor påvist ikke vil blive opfattet som beskrivende for de her omhandlede varer, vil det følgelig heller ikke kunne vildlede publikum. Skulle Ankenævnet mod forventning være enigt med Styrelsen i, at klagers mærke er beskrivende, følger ikke nødvendigvis deraf, at Nævnet også er nødt til at stadfæste den del af Styrelsens afgørelse, der er begrundet med vildledningsrisiko. Som tidligere dokumenteret, har Styrelsen i sin praksis i meget vidt omfang accepteret at registrere mærker for varer, for hvilke mærkerne kan være vildledende. Vi henviser i den forbindelse til de eksempler, der er vist på bilag 2-38 til vort indlæg af 20. juni 2005 til Styrelsen, til bilag 35-106 til vort indlæg af 29. november 2005 til Styrelsen, samt til bilag 1-8 til vort indlæg af 21. april 2006 til Styrelsen. Disse afgørelser må bevirke, at Styrelsens praksis anstændigvis ikke kan anvendes som gyldig begrundelse for at fastslå, at klagers varemærke LOLLY POPS er vildledende.

Hertil kommer, at OHIM praktiserer EU-Varemærkeforordningens tilsvarende vildlednings-bestemmelse særdeles lempeligt, jfr. eksemplerne vist i bilag 9-23 til vort nævnte indlæg af 21. april 2006 til Styrelsen. Følgelig bør Ankenævnet tillade registrering af LOLLY POPS for de varer, der er ramt af Styrelsens vildledningsafslag, d.v.s. spiseis og is, bortset fra ispinde, samt frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis, chokolade, kage og brød), selv om Nævnet skulle stadfæste Styrelsens afslag baseret på manglende særpræg…”

Indklagede Co-Ro Food A/S ved Chas. Hude A/S har den 31. oktober 2006 kommenteret klagen med følgende:

”… PÅSTAND:

Den påklagede afgørelse stadfæstes

idet jeg henviser til følgende

ANBRINGENDER:

Indledningsvist henvises som begrundelse for at styrelsens afgørelse bør stadfæstes til de under indsigelsessagen allerede fremførte argumenter fra vores side, nemlig indlæg dateret 12. november 2004, 4. maj og 22. september 2005 og 15. februar 2006, som ikke skal gentages nærmere her.

Klager har i sin begrundelse henvist til EF-Domstolens fortolkning af harmoniseringsdirektivet i afgørelserne C-210/96 Gut Springenheide, C-108+109/97 CHIEMSEE, C-299/99 PHILIPS, C-53/01 LINDE, C-104/01 LIBERTEL og C-363/99 POSTKANTOOR, samt til Pariserkonventionens artikel 6e, punkt C, alle som udtryk for at ved en afgørelse skal pågældende varemærkemyndighed tage højde for alle faktiske omstændigheder, herunder opfattelsen af varemærket hos den relevante omsætningskreds.

Vi bestrider ikke ovennævnte, men er derimod ikke enig i klagers påstand om at den indankede afgørelse ikke skulle være udtryk for en helhedsvurdering af samtlige faktiske momenter i sagen både for vurdering af særpræg og af vildledning:

Ad særprægsbedømmelsen:

Styrelsens afgørelse forekommer at være yderst gennemarbejdet. Dels har ansøgningen været vurderet ved styrelsens ex officio behandling, der førte til foreløbigt afslag, og dels er sagen behandlet igen i konsekvens af ansøgers argumentation under ansøgningens behandling. Herefter er nedlagt indsigelse med 3 detaljerede indlæg fra hver side og en stor mængde bilag, som er henvist til i styrelsens afgørelse, hvor styrelsen desuden selv har foretaget søgninger på ordets betydning, samt foretaget en meget nuanceret og praktisk orienteret vurdering af pågældende varers udseende og salgsform.

Forbrugeren er en typisk gennemsnitlig dansk forbruger af dagligvare, hvorfor der korrekt i styrelsens afgørelse ikke er taget specielle hensyn i den anledning.

Det forhold at ordet LOLLY POPS/LOLLI POPS i en dansk og to udenlandske ordbøger er fundet i betydningen ”ispind”, anser klager ikke at godtgøre at en gennemsnitlig dansk forbruger opfatter ordet i betydningen ”ispind”.

Hvorvidt det konkret forholder sig således hos den ”typiske danske forbruger”, er, i det omfang der overhovedet findes en sådan typisk forbruger, synes ikke afgørende. Det afgørende er at det ansøgte mærke ses i sin beskrivende betydning for præcis de pågældende varer i relevante opslagsværker, herunder endda i bl.a. Gyldendals Røde Ordbog, som uden diskussion er det mest anvendte opslagsværk i Danmark for så vidt angår oversættelser mellem engelsk og dansk. Kopi af opslagene vedlægges for en god ordens skyld på ny.

I lyset af at det ansøgte mærke kan slås direkte op i bl.a. det mest gængse engelsk-dansk opslagsværk i Danmark, synes det helt korrekt at udvise særlig påpasselighed og således afslå mærket fra registrering under henvisning til varemærkelovens § 13.

Det kan af samme grund ikke have afgørende betydning, at i en erklæring fra Dansk Isiindustri erklæres at ”så vidt det er foreningen bekendt..” opfattes ordene LOLLY POPS/LOLLI POPS ikke i den danske isbranche som havende betydningen ”ispind” eller ”is”.

Ords opslag i gængse sprogværker er som udgangspunkt den ultimative test for ords betydning, og der må således andre vægtige grunde til at fravige en sådan dokumenteret betydning. I øvrigt er erklæringen fra Dansk Isindustri ikke udtryk for en forbrugers opfattelse af mærket og dets betydning.

At LOLLY POPS konkret anvendes i sin generiske betydning af ”is” vises bl.a. på www.gastrocorner.dk, hvoraf udskrift vedlægges i bilag.

I øvrigt noteres at selv hvis LOLLY POPS/LOLLI POPS anses alene at betyde slikkepind vil det ikke i sig selv udelukke at for så vidt angår ispinde, vil mærket kunne anses beskrivende i og med at en slikkepind strengt taget er defineret som konfekture på en pind – og hvorved konfekture kan være frossen eller ej, ligesom den kan være sød, sur, hård, blød etc.

Ad vildledningsbedømmelsen

For så vidt angår spørgsmålet om vildledning henvises til og fastholdes tidligere fremførte argumenter og ældre afgørelser, ligesom vi må gentage at også på dette punkt forekommer styrelsens afgørelse at være velovervejet og sammenhængende.

Klager har fremført, at i det praktiske liv anvender såvel institutioner som menige danskere betegnelse ”ice lolly/ice lollies” når ”ispind” skal oversættes til engelsk.

ICE LOLLY og LOLLY POPS er for så vidt forvekslelige, således at forstå at hvis ”ice lolly/ice lollies” anvendes som betegnelse for ispinde, og LOLLY POPS/LOLLI POPS desuden ses i betydningen ”ispind”, vil anvendelse af LOLLY POPS for andre is-produkter utvivlsomt føre til risiko for vildledning i og med at en forbruger således vil forbinde andre is, herunder is-baserede/frosne desserter, der omtales med brug af LOLLY, som værende en ispind. Hermed vildledes forbrugeren.

At OHIM måtte administrere vildledningsbestemmelsen i varemærkeforordningen yderst (eller måske endda for) lempeligt skal ikke bestrides, men det er ikke ensbetydende med at enhver anden sag skal behandles tilsvarende lempeligt i Danmark når de faktiske omstændigheder netop tilsiger et andet resultat. Hertil kommer i øvrigt at samme mærke ikke ses registreret for samme varer i EU.

Afslutningsvis skal bemærkes at ankenævnsafgørelsen i AN 2004 00051 SWIFT, som er henvist til af klager, ikke er analog til nærværende sag. Dels var spørgsmålet i pågældende sag om SWIFT kunne anses som en anprisning af varen, og således ikke om det ligefrem var en varebetegnelse, og dels dokumenteredes under sagen at det identiske ordmærke var registreret i både England og Irland.

Konklusion

Baseret på ovenstående anmodes Nævnet således om at stadfæste styrelsens afgørelse…”

Patent- og Varemærkestyrelsen afgav ved brev af 3. november 2006 følgende udtalelse til sagen:

”… Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være fremlagt sådanne nye væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse.

Styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 18. juli 2006 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”

Klager Mejerigaarden A/S ved Budde, Schou & Ostenfeld A/S har i brev af 4. december 2006 kommenteret Patent- og Varemærkestyrelsens udtalelse samt indklagedes indlæg i sagen. Klager er fremkommet med følgende:

”… Klagers påstande og anbringender fastholdes i fuldt omfang.

SPØRGSMÅL OM SÆRPRÆG:

Vi gør som tidligere gældende, at de af styrelsen foretagne ordbogsopslag ikke kan være afgørende for, om det angrebne mærke har særpræg. Som tidligere nævnt er det afgørende i så henseende den formodede opfattelse hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, hvilket en ordbog selvsagt ikke kan oplyse om. Ud over de EU-domme, der er henvist til i vort indlæg af 25. september 2006, skal vi henvise til følgende:

BABY-DRY-dommen (C-383/99) af 20. september 2001, præmis 42: "For at vurdere, om en ordkombination som BABY-DRY har fornødent særpræg, må man anlægge en engelsk-talende forbrugers synsvinkel."

HAVE A BREAK-dommen (C-353/03) af 7. juli 2005, præmis 25: "Uanset om der er tale om særpræg i sig selv eller særpræg opnået ved brug, skal det fornødne særpræg bedømmes i forhold til dels de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af varemærke, dels den formodede opfattelse af den pågældende vare- eller tjenesteydelsekategori hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger..." (her som i resten af indlægget er kursiveringen foretaget af os).

VITACOAT-dommen (T-277/04) af 12. juli 2006, præmis 45, 2. sætning: "Firstly, even if that Latin word, meaning "life", is sometimes used by a minority of people in educated German circles to refer to "the course of a person's life" ("Lebenslauf" in German), that meaning is not familiar to the majority of German consumers..."

Ankenævnet er som tidligere nævnt på linie hermed. Dette illustreres dels af den tidligere nævnte SWIFT-afgørelse, dels af følgende afgørelser:

Ankenævnets kendelse af 30. april 2001 i sag AN 1999 00052 EQUATOR. I denne sag udtalte ankenævnet bl.a.: "Ankenævnet finder endvidere ikke, at betydningen af EQUATION kan anses for almindeligt kendt her i landet i en sådan grad, at der kan lægges afgørende vægt på forskellen i mærkernes betydning."

Ankenævnets kendelse af 30. april 2002 i sag AN 2001 00003 RIVERLAND, i hvilken ankenævnet bl.a. udtalte: "...Begrebsmæssigt vil enhver kende forskel på RIVER og TIMBER".

Ankenævnets kendelse af 20. januar 2003 i sag AN 2002 00007 BOLIGNEDSPARING. I denne sag udtalte ankenævnet bl.a.: "Ankenævnet vil lægge til grund, at i hvert fald på det tidspunkt (23. maj 2000) ville ordet "BOLIGNEDSPARING" i forbindelse med financiel virksomhed blive forstået i den danske offentlighed som betegnelse for et financielt produkt, der via långivning til forbrug nedbringer og udnytter boligens friværdi..."

Endelig skal vi henvise til det mest relevante præjudikat, nemlig ankenævnets afgørelse af 7. december 2001 i sag AN 2000 00057 om ordmærket CHICK: Som i den foreliggende sag godkendte styrelsen mærkets særpræg og registrerede det for bl.a. "fjerkræ" i klasse 29. Efter indsigelsesfristens udløb begærede tredjemand registreringen ophævet med den begrundelse, at ordet CHICK manglede særpræg for alle varer, der består af eller indeholder kylling, samt at det var vildledende for en række andre varer omfattet af registreringen. Styrelsen tog denne ophævelsesbegæring til følge med følgende begrundelse:

"Ifølge forskellige engelske/danske ordbøger har "CHICK" forskellige betydninger såsom kylling og fugleunge, ligesom ordet bruges som slang om en ung kvinde. Den mest brugte betydning af ordet er dog kylling, som det også fremgår af den side af Gyldendals Engelsk/Danske Ordbog, anmoder fremsendte med sit brev af 17. december 1999.

CHICK har derfor ikke særpræg for varearten kylling i klasse 29, ligesom det er vildledende for fjerkræ, der ikke er kylling.

Begæringen tages derfor til følge, og registreringen ophæves for så vidt angår klasse 29: Fjerkræ. Registreringen opretholdes dermed for øvrige omfattede varer i klasse 29 samt for de varer i klasse 30 og 31, som registreringen omfatter."

Denne afgørelse blev påklaget til ankenævnet, som inden sin afgørelse sendte sagen til høring i styrelsen. Styrelsen afgav bl.a. følgende høringssvar:

"Som svar på ankenævnets brev af 1. december 2000 skal styrelsen anføre, at det fortsat er vores opfattelse, at ordmærket CHICK mangler særpræg for varearten kylling i klasse 29, ligesom det er vildledende for fjerkræ, der ikke er kylling. ..."

Ankenævnet ændrede imidlertid styrelsens afgørelse og ophævede styrelsens delvise ophævelse af CHICK-registreringen, med følgende begrundelse:

"Ankenævnet finder ikke belæg for at antage, at betegnelsen CHICK i almindelighed vil give danske forbrugere associationer til ung kylling eller anden fugl. Betegnelsen findes derfor hverken at mangle særpræg her i landet eller at kunne vildlede forbrugerne."

Sagen er helt analog med den foreliggende sag, i hvilken styrelsen bl.a. baserer sig på Gyldendals Engelsk/Danske Ordbog og i sit høringssvar fastholder sin afgørelse. Vi gør gældende, at CHICK-afgørelsen stærkt støtter klagers påstand om, at hans varemærke LOLLY POPS hverken mangler særpræg her i landet eller vil kunne vildlede forbrugerne.

Ovenstående EU-afgørelser og ankenævnsafgørelser illustrerer, at man ved særprægsvurderingen "må anlægge en (engelsktalende) forbrugers synsvinkel" for nok en gang at citere fra BABY-DRY-dommen. Ordbogsopslag kan derfor ikke være afgørende for, om der foreligger særpræg eller ikke. Vi skal desuden pege på følgende grunde til, at ordbogsopslag er utilstrækkelige:

Varemærkelovens § 13 pålægger myndigheder og domstole at udøve et frit skøn ved afgørelsen af, om et varemærke har særpræg. Hvis man som styrelsen alene forlader sig på ordbogsopslag, sætter man det frie skøn under en regel, hvilket som bekendt er ulovligt. Vi kan i denne forbindelse for eksempel henvise til den i kopi vedlagt side 246 fra "Forvaltningsret" af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. På det pågældende sted nævnes der blandt andet, at man ved afgørelsen af, om en intern regel er lovlig, må fortolke hjemmelsgrundlaget. Dette grundlag er i den foreliggende sag Varemærkelovens § 13, som den skal fortolkes på baggrund af bl.a. Pariserkonventionens Artikel 6e.C(1) samt de EU-domme, vi har nævnt i vort indlæg af 25. september 2006 og ovenfor.

Endvidere rummer sagen som tidligere nævnt flere konkrete holdepunkter for, at LOLLY POP vil blive opfattet af danskere som betydende "slikkepind". Vi henviser her til vor klagebegrundelse af 25. september 2006, side 3, andet afsnit, til side 4, første afsnit.

En god grund til, at man i hvert fald i den foreliggende sag ikke kan forlade sig på ordbogsopslag alene, er at danskere har et godt kendskab til engelsk. Som ankenævnet udtaler i den ovennævnte RIVERLAND-afgørelse: "Begrebsmæssigt vil enhver kende forskel på RIVER og TIMBER". Derfor behøver gennemsnitsdanskeren ikke at slå gængse ord som lolly pop op og læser derfor næppe de ordbogsopslag, styrelsen har baseret sig på.

Dette er måske det vigtigste argument for, at styrelsens særprægsafgørelse i den foreliggende sag er forkert: Gennemsnitsdanskeren ved, at lolly pop betyder slikkepind, men kender næppe lolly pops sjældnere, sekundære betydning af "ispind". Dette være sagt ud fra almindelig daglig erfaring med det engelske sprog og dets brug.

Hertil kommer en alvorlig logisk brist i styrelsens begrundelse for sit særprægsafslag: "Det er herefter styrelsens opfattelse, at LOLLY POPS mangler særpræg for: "spiseis, is, frosne desserter (hovedsageligt bestående af spiseis)", da LOLLY POPS kan angive arten på disse varer, nemlig at der er tale om en ispind.": Hvis lolly pop betyder ispind, kan LOLLY POPS selvsagt ikke være beskrivende (og dermed mangle særpræg) for andet end ispinde, for eksempel isvafler, isbåde, literis, soft ice, slush ice, isdesserter og islagkager. Styrelsens begrundelse er således ulogisk og mangelfuld. Det må undre, at styrelsen ikke har villet tage dette forhold op i sit høringssvar.

SPØRGSMÅLET OM VILDLEDNING:

Vi har tidligere indleveret omfattende dokumentation for, at styrelsen registrerer varemærker også for varer, for hvilke mærkerne kan virke vildledende. Vi henviser til de eksempler, som er vist på Bilag 2-38 til vort indlæg af 20. juni 2005 til styrelsen, til Bilag 35-106 til vort indlæg af 29. november 2005 til styrelsen, samt til Bilag 1-8 til vort indlæg af 21. april 2006 til styrelsen. At styrelsen den dag i dag følger denne praksis, viser vedlagte nye eksempler:

VR 2006 01462 Ellice INSPIRED & ORIGINAL HEADWEAR. På trods af den beskrivende betegnelse "HEADWEAR" dækker mærket ikke kun hovedbeklædning, men også beklædningsgenstande og fodtøj, selvom mærket må antages at kunne vildlede for andet end hovedbeklædning.

VR 2006 01467 BUSINESS WINE. Til trods for det beskrivende ord "WINE" er mærket dog registreret for alle alkoholholdige drikke i klasse 33.

MP 873491 the Creme. Mærket er bl.a. registreret for "essential oils, cosmetics, cosmetic preparations for skin care", selvom mærket må antages at kunne vildlede for andet end cremer.

VR 2006 01782 ZERO CAREBIT chewing gum. Mærket er bl.a. registreret for "konfekturevarer", selvom det må antages at kunne vildlede for andre konfekturevarer end tyggegummi.

MP 881982 Chocolat Pavot. Mærket er bl.a. registreret for "confectionery", selvom mærket må kunne vildlede for visse konfekturevarer.

VR 2006 02916 TRIPLE Pilsner. Mærket er bl.a. registreret for øl til trods for, at det må kunne vildlede for andre ølsorter end pilsner, for eksempel Weissbier eller porter.

VR 2006 03470 UNIKA TEGL. Mærket er bl.a. registreret for "byggematerialer (ikke af metal)", selvom ordet "TEGL" i mærket må kunne vildlede for byggematerialer som betonsten og natursten.

MP 884554 labello LIPCARE. Mærket dækker "cosmetics", selvom det må kunne vildlede for kosmetik, der ikke er beregnet til læberne.

MP 884885 BRUKSBO POWERTOOLS. Mærket er bl.a. registreret for "Hand tools, hand-operated" i klasse 8 til trods for, at "POWERTOOLS" betyder "el-drevet værktøj", hvorfor mærket vil kunne vildlede for hånddrevet værktøj.

Styrelsens praksis med hensyn til vildledning er således, at i nogle sager afslås ansøgningen for vildledende varer, i andre sager registrerer man. Styrelsens praksis er således inkonsekvent og inkonsistent og kan ikke benyttes som begrundelse for at afslå dele af den foreliggende registrering på grund af vildledning. Til den eventuelle indvending af de af os indleverede eksempler på registrering for vildledende varer skulle være en "fejl", skal vi henvise til, at fejl forudsætter, at tilfældene er ganske få; når der er så mange som her, er det udtryk for praksis. Vi skal ikke lægge skjul på, at vi finder det kritisabelt, at styrelsen hverken i sin afgørelse eller sit høringssvar har redegjort for sin egenartede håndhævelse af vildledningsbestemmelsen i Varemærkelovens § 14. 2, herunder især redegjort for, i hvilke situationer man afslår og i hvilke man registrerer for vildledende varer. Vi mener, at styrelsens begrundelse også af denne grund er mangelfuld.

I sit indlæg af 31. oktober 2006 gør indklagede gældende, at ankenævnets afgørelse i SWIFT-sagen ikke er analog med den foreliggende sag. Det er den imidlertid, idet styrelsen anså SWIFT for at beskrive - i en anprisende vending - en egenskab ved varen, nemlig at den sætter forbrugeren i stand til at rulle eller fylde cigaretter på en hurtig måde.

SAMMENFATNING:

Det angrebne mærke mangler ikke særpræg, idet danske forbrugere ikke vil opfatte LOLLY POPS som betydende "is";

Følgelig foreligger der ikke risiko for vildledning;

Selvom nævnet skulle stadfæste styrelsens afgørelse for så vidt angår særpræget, tvinger hverken lovgivningen eller vildledningspraksis nævnet til også at stadfæste styrelsens afgørelse for så vidt angår vildledningsspørgsmålet.

Begrundelsen for styrelsens afgørelse er ulogisk (angående særpræget) og ufuldstændig (angående vildledning). Begrundelsen kan derfor ikke være et fyldestgørende grundlag for nævnets afgørelse, hvorfor vi skal opfordre nævnet til at give en udførlig begrundelse for sin afgørelse…”

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker den 1. maj 2007.