RESUMÉ:

AN 2008 00032 – VR 2003 01802 - <fig> - Forvekslelighed

Der blev fremsat anmodning om administrativ ophævelse af figurmærket VR 2003 01802. Anmodningen blev begrundet med, at figurmærket VR 2003 01802 er forveksleligt med anmoders internationale registrering MP 800360 bestående af ordet BALTIKA. Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist begæringen til følge og ophævede registreringen for alle varer i klasse 32 og 33. Registreringen blev opretholdt for alle varer i klasse 16. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede den påklagede afgørelse.

KENDELSE:

År 2009, den 10. juni afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Sten Juul Petersen og Hanne Kirk Deichmann)

følgende kendelse i sagen AN 2008 00032

Klage fra

Erik Mortensen

Danmark

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 30. juni 2008 vedrørende sagen VR 2003 01802 <fig> efter begæring om administrativ ophævelse fra

Joint Stock Company Baltika Brewery

Russiske Føderation

v/ Sandel, Løje & Wallberg

Ankenævnet har behandlet sagen skrifligt.

Ankenævnet udtaler:

Af de grunde, der er anført af Patent- og Varemærkestyrelsen i afgørelsen af 30. juni 2008 og i udtalelsen af 27. november 2008 til ankenævnet, stadfæster ankenævnet den påklagede afgørelse.

Herefter bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Sagens baggrund:

Den 12. maj 2003 indsendte Zoia og Erik Mortensen en ansøgning om registrering af et figurmærket

for

Klasse 16: Papir, pap, varer heraf og ikke indeholdt i andre klasser, tryksager, bogbinderiartikler, fotografier, papirhandlervarer, klæbemidler til papirvarer og til husholdningsbrug, artikler til brug for kunstnere, pensler, skrivemaskiner og kontorartikler (dog ikke møbler), instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater), plasticmateriale til emballeringsbrug (ikke indeholdt i andre klasser), tryktyper, klichéer.

Klasse 32: Øl, mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke, frugtdrikke og frugtsaft, saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Klasse 33: Alkoholholdige drikke (dog ikke øl).

Varemærket blev registreret den 26. maj 2003 og efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende.

I brev af den 19. oktober 2004 begærede Sandel, Løje & Wallberg på vegne af Joint Stock Company Baltika Brewery, Rusland, administrativ ophævelse af registreringen VR 2003 01802.

Anmoder har som grundlag for begæringen anført, at det angrebne mærke, der indeholder ordet BALTIKA skrevet med kyrilliske bogstaver, krænker anmoders registrerede varemærke MP800360 BALTIKA, der er registreret for en række varer i klasse 32.

Der kan i den forbindelse henvises til varemærkelovens § 15, stk. 2, nr. 1.

Endvidere har anmoder som grundlag for begæringen henvist til, at det angrebne mærke er næsten identisk med et mærke, som anmoder har taget i brug i udlandet, og at indehaver af det angrebne mærke kendte eller burde have kendt til anmoders mærke på ansøgningstidspunktet den 12. maj 2003.

Der kan i den forbindelse henvises til varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3.

Anmoders anbringender

Anmoder har yderligere begrundet begæringen om ophævelse i breve af 1. marts 2005, 9. januar 2007 (sagen vedrørende MP800360) og 28. november 2007.

Om påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 2, nr. 1, anfører anmoder bl.a., at anmoders mærke BALTIKA, der er registreret som international registrering nr. 800360, i hvilken Danmark er designeret, og mod hvilken designering den ene indehaver af det i nærværende sag angrebne mærke, nemlig Erik Mortensen, har fremsat ophævelsesbegæring, er et ordmærke, hvorfor dette er beskyttet i enhver grafisk afbildning, hvorved ordelementet i det angrebne mærke, der blot er ordet BALTIKA skrevet med kyrilliske bogstaver, må anses for at være identisk med anmoders mærke. Endvidere henvises til, at der mellem mærkerne er sammenfald af varer i klasse 32, og at der i forhold til de varer, der er omfattet af det angrebne mærke i klasse 16 og 33, er en risiko for, at forbrugeren vil antage, at der er en forbindelse mellem mærkerne.

Om påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, anfører anmoder bl.a., at anmoder har anvendt sit figurmærke siden 1990. Til dokumentation for denne brug, har anmoder indsendt diverse bilag, herunder udskrifter fra anmoders hjemmeside, diverse kopier af dokumenter vedrørende anmoders virksomheds Baltika Brewery’s stiftelse, diverse kopier af kvitteringer for ansøgninger om registrering af varemærker og registreringsbeviser for registrerede varemærker, Årsrapporter for Baltika Brewery fra årene 1999-2001, årsrapporter fra Hartwall AB vedrørende årene 1993 og 1994, kopier af labels tilhørende anmoder, kopi af 10 års jubilæumsskrift fra år 2000, samt erklæring og ”brandbog” fra Fältman & Malmén AB.

Derudover henvises til, at det angrebne figurmærke er så godt som identisk med anmoders figurmærke, og at det – detaljesammenfaldet mellem mærkerne taget i betragtning – er helt utænkeligt, at indehaver af det angrebne mærke ikke var bekendt med anmoders mærke på ansøgningstidspunktet.

Til yderligere understøttelse af denne påstand henvises til hjemmesiden www.baltika.dk, der er hjemmeside for selskabet Baltika Danmark ApS, idet det oplyses, at det af denne hjemmeside fremgår, at selskabet har forhandlet anmoders produkter. Endvidere oplyses, at direktøren for dette selskab er den ene af de to indehavere af det angrebne mærke, nemlig Zoia Dmitrievna Mortensen.

Med hensyn til indehavers påstand om og dokumentation for, at indehaver har anvendt det angrebne mærke forud for anmoder, anfører anmoder bl.a., at det af indehaver indsendte materiale er af en sådan karakter, at det ikke kan anvendes til at dokumentere brug. Således henvises bl.a. til, at en del af materialet er utydeligt, og at materialet under alle omstændigheder ikke kan dokumentere kontinuerlig brug af mærket, ligesom det heller ikke dokumenterer mærkets brug på det relevante tidspunkt.

Indehavers påstande og anbringender

Indehaver har imødegået begæringen om ophævelse i breve af 29. oktober 2006 (inklusiv rettelse til dette brev af 21. marts 2007), 14. januar 2007 (sagen vedrørende MP800360), 21. marts 2007 (sagen vedrørende MP800360) og 4. april 2008.

Om påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 2, nr. 1, anfører indehaver bl.a., at anmoders mærke BALTIKA ikke ligner det angrebne mærke, idet ordet BALTIKA i det angrebne mærke er skrevet med kyrilliske bogstaver. Indehaver henviser i den forbindelse til Sø- og Handelsrettens dom af den 15. juni 2005 i sagen V-20-04 vedrørende figurmærket MOCKOBKA.

Med hensyn til påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, anfører indehaver bl.a., at indehaver har anvendt det registrerede varemærke siden 1992. Indehaver har til dokumentation herfor indsendt diverse materiale, herunder fakturaer dateret fra august 1992 til februar 2005, fotografier af flasker med etiket med påskrevne årstal fra 1992 til 2002, fotografi af udstillingsopsætning med påskreven tidsangivelse (november 2001), der er bilagt en udsalgsprisliste, der anføres at have været anvendt på udstillingen, en annonce fra Vejle Amts Folkeblad med påskreven dato den 9. oktober 2001, samt en erklæring udstedt af Erik Mortensen vedrørende rettighederne til mærkerne BALTIKA og BALTIKA SKUM.

Om anmoders dokumentation for brug af mærket i udlandet anfører indehaver bl.a., at dele af materialet ikke indeholder det relevante mærke, ligesom dele af materialet er udateret. Endvidere henviser indehaver til, at anmoders mærke slet ikke er kendt i Danmark, og at anmoder kun har anvendt dette mærke fra primo 2004 efter tilladelse fra indehaver, og at denne tilladelse bortfaldt medio 2005, da anmoder ikke længere ønskede at sælge sine øl gennem indehaver. Derudover henvises til, at anmoders 10 års jubilæumsskrift fra år 2000 er ”urigtigt”, og at de labels anmoder har indsendt maksimalt er 2 år gamle.

Derudover henviser indehaver til, at indehaver Erik Mortensen ikke juridisk set har handlet med øl fra bryggeriet Baltika Brewery, men at indehaver er bekendt med, at Baltika Danmark ApS i januar 2004 begyndte at handle med øl fra dette bryggeri. Derudover henvises til, at hjemmesiden www.baltika.dk ikke er indehavers hjemmeside, da denne tilhører firmaet Baltika Danmark ApS. Den henvisning på denne hjemmeside til, at firmaet sælger egen bryg, er henvisning til den øl indehaver producerer, og som sælges under betegnelserne BALTIKA og BALTIKA SKUM. Dog har indehaver også tilkendegivet, at der bag de forskellige firmanavne står en person, nemlig indehaver Erik Mortensen.

Den 30. juni 2008 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen og tog delvist begæringen til følge og ophævede registreringen for alle varer i klasse 32 og 33. Registreringen blev opretholdt for alle varer i klasse 16. Styrelsen fremførte følgende:

”…

2. Lovgrundlaget vedrørende påstanden fremsat efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis

"2) der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

3. Vurdering af risikoen for forveksling

Det angrebne mærke:

Mærket er registreret for:

Klasse 32: Øl, mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke, frugtdrikke og frugtsaft, saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Klasse 33: Alkoholholdige drikke (dog ikke øl).

Anmoders mærke:

BALTIKA

Mærket er registreret for:

Klasse 32: Aperitifs, non-alcoholic; waters (beverages); cocktails, non-alcoholic; lemonades; beverages (non-alcoholic); isotonic beverages; beer; ginger ale; powders for effervescing beverages; syrups for lemonade; syrups for beverages; vegetable juices (beverages); fruit juices; preparations for making aerated water; preparations for making liqueurs; preparations for making mineral water; preparations for making beverages; must; grape must (unfermented); beer wort; malt wort; fruit extracts (non-alcoholic); extracts of hops for making beer; essences for making beverages.

Registreringerne omfatter identiske varer i klasse 32. Derudover kan visse af de varer, der er omfattet af anmoders mærke være ligeartede med de varer, der er omfattet af indehavers mærke i klasse 33.

Imidlertid finder styrelsen, at de varer, der er omfattet af det angrebne mærke i klasse 16, ikke er ligeartede med anmoders varer i klasse 32. Der er således tale om varer, der er væsens forskellige, ligesom de hverken kan supplere eller erstatte hinanden.

Med hensyn til ligheden mellem mærkerne skal bemærkes, at det af Sø- og Handelsrettens afgørelse af den 15. juni 2005 i sagen V-20-04 vedrørende figurmærket MOCKOBKA fremgår, at der ved vurdering af ligheden mellem to varemærker, hvoraf det ene består af et mærke, der er skrevet med kyrilliske bogstaver, ikke kan tages hensyn til mærkets stavemåde eller udtale, som dette vil fremstå vis undergår en translitteration.

Styrelsen er på denne baggrund uenig med anmoder i, at anmoders ordmærke BALTIKA uden videre er beskyttet mod et mærke, der består eller indeholder det samme ord skrevet med kyrilliske bogstaver. Sådanne mærker skal således vurderes ud fra de syns-, udtale- og begrebsmæssige ligheder mærkerne umiddelbart har, og ikke ud fra hvordan de kan anskues, hvis de undergår en translitteration.

Det er herefter styrelsens opfattelse, at mærkerne BALTIKA og indeholder så væsentlige forskelle i syns-, udtale- og begrebsmæssig henseende, at der ikke består en risiko for forveksling mellem disse mærker.

Således er det styrelsens opfattelse, at det ord, der indgår i det angrebne mærke skrevet med kyrilliske bogstaver, både syns- og udtalemæssigt – hvis det da på dansk vil kunne udtales – ligger så langt fra indehavers mærke BALTIKA, at disse mærker ikke vil kunne forveksles af en gennemsnitlig dansk forbruger.

4. Lovgrundlaget vedrørende påstanden fremsat efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis

”det er identisk med eller kun adskiller sig uvæsentligt fra et varemærke, som på tidspunktet for ansøgningen, eventuelt tidspunktet for den fortrinsret, der gøres gældende til støtte for ansøgningen, er taget i brug i udlandet og stadig anvendes dér for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art som dem, det yngre mærke søges registreret for, og ansøgeren på ansøgningstidspunktet havde eller burde have haft kendskab til det udenlandske mærke.”

Anvendelsen af bestemmelsen forudsætter, at følgende kriterier er opfyldt:

Anmoder har taget sit mærke i brug i udlandet forud for ansøgningen eller den fortrinsret, der gøres gældende for ansøgningen,
Mærkerne er identisk eller kun adskiller sig uvæsentligt fra hinanden,
Mærkerne vedrører varer af samme eller lignende art, og
Indehaver af det angrebne mærke havde eller burde have haft kendskab til anmoderens udenlandske mærke

Det skal i det følgende vurderes, om disse kriterier for anvendelsen af bestemmelsen er opfyldt i denne sag.

5. Vurdering efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3

Anmoders brug af varemærket i udlandet

Det af anmoder indsendte materiale dokumenterer, at anmoders virksomhed BALTIKA BREWERY blev stiftet i 1990, jf. bilag 3.

Endvidere viser bilag 13, at anmoder den 17. maj 1996 fik registreret den nedenfor viste varemærke, med prioritet fra den 26. juli 1994:

Af erklæringen fra Fältman & Malmén, jf. bilag 15 og 16, fremgår endvidere, at denne virksomhed i perioden 1993-1994 har designet en række af anmoders varemærker, herunder følgende:

Endvidere set mærket anvendt i årsrapporten fra 1994, jf. bilag 18, hvor mærket optræder på side 19 i følgende form:

På tilsvarende måde viser de indsendte bilag 19, 20 og 21 brug af mærket i årene 1999, 2000 og 2001. Det indsendte bilag 22 viser i den forbindelse, at der i perioden 1992 til 2006 er sket et betydeligt salg af øl under anmoders varemærke i udlandet, herunder særligt Rusland. Af anmoders hjemmeside på www.eng.baltika.ru fremgår endvidere, at anmoder fortsat anvender de ovenfor viste mærker for ”øl” i klasse 32.

Af det indsendte bilag 23, der er en udskrift fra hjemmesiden www.baltika.dk, ses endvidere, at Baltika Danmark ApS, som Erik Mortensen har oplyst at have været direktør for, jf. brev af den 14. januar 2007 i sagen MP800360, og som det af bilag 24 fremgår at Zoia Dmitrievna Mortensen var direktør for fra den 27. oktober 2003, at Baltika Danmark ApS via hjemmesiden har forhandlet anmoders øl. Det er i den forbindelse anført på hjemmesiden, at visse af de viste øl med anmoders varemærke på, har været produceret af anmoder siden 1992, nemlig BALTIKA no. 4 og BALTIKA no. 3.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at anmoder har dokumenteret, at de ovenfor viste mærker har været anvendt af anmoder for varen ”øl” forud for indehavers ansøgning af den 12. maj 2003 om registrering af det angrebne mærke.

Sammenligning af mærkerne

Det angrebne mærke:

Anmoders mærker:

Det er styrelsens opfattelse, at om end mærkerne indeholder diverse detailforskelle, såsom at teksten i den hvide cirkel og de hvide bånd i anmoders mærke ikke er at genfinde i det angrebne mærke, så besidder mærkerne – når der henses til disses øvrige og identiske detaljerigdom – en sådan lighed, at kravet om lighed efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, til fulde er opfyldt.

Sammenligning af varerne

Indehavers mærke er registreret for:

Klasse 32: Øl, mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke, frugtdrikke og frugtsaft, saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Klasse 33: Alkoholholdige drikke (dog ikke øl).

Anmoders mærker er dokumenteret anvendt for varen ”øl” i klasse 32, hvilket er identisk med varen ”øl” omfattet af det angrebne mærke i klasse 32.

Derudover er det styrelsens opfattelse, at varen ”øl” besidder en vis lighed med de øvrige varer omfattet af klasse 32, da de alle er drikkevarer og således til en vis grad kan substituere hinanden. Dertil kommer, at disse forskellige drikkevarer typisk produceres af de samme virksomheder, nemlig bryggerier, ligesom de udbydes via de samme salgskanaler.

Med hensyn til varerne i klasse 33 er det også styrelsens opfattelse, at disse varer har en vis lighed med varen ”øl”. For disse varer gælder også, at de alle er drikkevarer, og at de til en vis grad kan substitueres med varen ”øl”.

Derimod finder styrelsen ikke at der er nogen ligheder mellem de varer, der er omfattet af det angrebne mærke i klasse 16 og varen ”øl”.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at der er tilstrækkelige ligheder mellem de varer, der er omfattet af det angrebne mærke i klasse 32 og 33, og varen ”øl” som anmoders mærke er dokumenteret anvendt for i udlandet, til, at kravet om varelighed i varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, er opfyldt.

Indehavers brug af det angrebne mærke og spørgsmålet om ”ond tro”

Indehaver har henvist til, at indehaver har anvendt det angrebne mærke siden 1992, hvorfor indehaver ikke kan være i ond tro om anmoders brug af mærket i udlandet.

Indehaver har indsendt diverse materiale til dokumentation for denne brug. Det er imidlertid styrelsens opfattelse, at dette materiale ikke kan dokumentere en sådan brug.

Det eneste af det indsendte materiale, der viser brug af det angrebne mærke på produkter, der ikke er anmoders produkter, er fotografierne af fire flasker, som indehaver indsendte med brev af den 14. januar 2007 i sagen MP800360. På disse etiketter er påtrykt årstallene 1992, 1995, 1999 og 2002. Om end disse billeder kunne indikere, at indehaver har anvendt mærket på øl i en årrække forud for mærkets registrering, så understøttes dette ikke af det øvrige i sagen indsendte materiale.

Således fremgår det ikke klart af de indsendte fakturaer, prisliste og billeder, at de heri nævnte varer relaterer sig specifikt til dette mærke. Da det endvidere af det oplyste fremgår, at indehaver har forhandlet anmoders produkter, kan det endvidere heller ikke udelukkes, at de referencer, der i de indsendte fakturaer laves til Baltika øl netop refererer til anmoders produkter. Hertil kommer, at materialet under alle omstændigheder kun kan vise en yderst begrænset brug.

Som sagen foreligger oplyst for styrelsen, finder styrelsen det derfor ubetænkeligt at lægge til grund, at indehaver ikke har anvendt det angrebne mærke forud for, at anmoder tog mærket i brug i udlandet.

Da det endvidere i sagen er oplyst, at indehaver også forud for indleveringen af ansøgning om registrering af det angrebne mærke, har specialiseret sig i handel med ”Originale Russiske specialiteter”, jf. bl.a. indehavers brev af den 14. januar 2007, og når der henses til det betydelige salg af øl, som anmoder har haft i perioden fra 1992 til 2003, herunder i Rusland, jf. anmoders bilag 22, finder styrelsen det endvidere ubetænkeligt at konkludere, at indehaver kendte eller burde have haft kendskab til anmoders brug af mærket i udlandet på tidspunktet for ansøgningens indlevering den 12. maj 2003.

6. Konklusion

Der er ikke tilstrækkelig lighed mellem det angrebne mærke og indsigers påberåbte ordmærke BALTIKA, der er registreret under MP800360, til at der foreligger en risiko for forveksling. Anmoders påstand efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, tages således ikke til følge.

Derimod finder styrelsen det dokumenteret, at anmoder forud ansøgningsdatoen for det angrebne mærke har taget et i høj grad lignende mærke i brug i udlandet for varen ”øl”, og at indehaver havde eller burde have haft kendskab til dette mærke, da indehaver ansøgte om registrering af det angrebne mærke den 12. maj 2003.

Samtidig finder styrelsen det ikke dokumenteret, at indehaver har taget mærket i brug i Danmark før ansøgningens indlevering den 12. maj 2003.

Da der imidlertid alene er sammenfald og ligeartethed mellem visse af de varer, der er omfattet af det angrebne mærke, og de varer som anmoder har anvendt mærket for i udlandet, tages anmoders påstand efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, kun delvist til følge.

Følgelig finder styrelsen, at registreringen VR 2003 01802 skal ophæves for varerne:

Klasse 32: Øl, mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke, frugtdrikke og frugtsaft, saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Klasse 33: Alkoholholdige drikke (dog ikke øl).

Derimod opretholdes registreringen for:

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. §§ 15, stk. 1, nr. 2, og 15, stk. 3, nr. 3…”

Denne afgørelse indbragte indehaver Erik Mortensen i brev af 29. august 2008 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Klager fremførte følgende:

”… Klage over Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 30. juni 2008

Patent- og Varemærkestyrelsen ref: VR 2003 01802/V1/MFR

Anmoder: Joint Stock Company Baltika brewery

INDLEDNING

Afgørelsen er blandt andet truffet i medfør af varmærkelovens § 28, stk. 1, hvilket er i strid med fakta, idet figurmærket har været brugt fra primo 1992 og kontinuerligt frem til dags dato, af indehaver og kan derfor ikke bruges i denne afgørelse og bør betragtes som en procedurefejl.

Afgørelsen er også truffet af en sagsbehandler, som indehaver har klaget over, idet sagsbehandleren ved telefonsamtaler har givet urigtige oplysninger i offentliggjorte notater og indehaver mener derfor at denne sagsbehandler er inhabil i denne sag.

Vedrørende afgørelsen truffet i medfør af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, er indehaver enig i sagsbehandlerens afgørelse, men indehaver vil dog samtidig gøre opmærksom på at også her har indehaver opnået en brugsret angående det latinske ord BALTIKA, idet indehaver kontinuerligt fra primo 1992 frem til dags dato har brugt varemærket BALTIKA og BALTIKA SKUM i Danmark.

Vedrørende afgørelsen truffet i medfør af varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, må det siges at sagsfremstillingen ikke er fyldestgørende og indeholder konklusioner der ikke er juridisk holdepunkter i, da der ikke skal plukkes sætninger ud af samlede breve, så der således ikke gives en korrekt fremstilling af indholdet eller udeladelse af fremsendt materiale, dette vil fremgå af indehavers klagesagsfremstillingen nedenfor.

Indehavers påstande og anbringender

Afsnit 1

Indehaver har imødegået begæringen om ophævelse i flere breve i sagerne VR 2003 01802, MP800360 og MP696700, blandt andet brev af 29. oktober 2006 (inklusiv rettelse til dette brev af 21. marts 2007), 14. januar 2007 (sagen vedrørende MP800360), 21. marts 2007 (sagen vedrørende MP800360) og 4. april 2008.

Klagenævnet må derfor gennemgå samtlige ovenstående sager, da Sagsbehandleren har sammenflettet disse.

Afsnit 2

Om påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 2, nr. 1, anfører indehaver bl.a., at anmoders mærke BALTIKA ikke ligner det angrebne mærke, idet ordet BALTIKA i det angrebne mærke er skrevet med kyrilliske bogstaver. Indehaver henviser i den forbindelse til Sø - og Handelsrettens dom af den 15. juni 2005 i sagen V-20-04 vedrørende figurmærket MOCKOBKA.

Afsnit 3 sort skrift + rødt i parentes er sagsbehandlerens udlægning / sort + blå skrift er indehavers

Med hensyn til påstanden efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, anfører indehaver bl.a., at indehaver har

anvendt det registrerede varemærke siden 1992. Indehaver har til dokumentation herfor indsendt diverse materiale, herunder fakturaer dateret fra august 1992 til februar 2005, fotografier af flasker med etiket med (påskrevne) påtrykte årstal fra 1992 til 2002 og alle steder er indehavers varemærker nævnt med BALTIKA og BALTIKA SKUM og anmoder havde ingen eksport overhovedet før 26.07.1996 jf. bilag 25 og til DK før primo 2004 gennem Baltika Danmark ApS og brugte heller ikke samme varemærke, se nedenstående øl etiketter brugt før medio 1996, nederst på side 4, fotografi af udstillingsopsætning med påskreven tidsangivelse (november 2001), der er bilagt en udsalgsprisliste, der ( anføres at have ) har været anvendt på udstillingen, en annonce fra Vejle Amts Folkeblad med påskreven dato den 9. oktober 2001, samt en erklæring udstedt af Erik Mortensen vedrørende rettighederne til mærkerne BALTIKA og BALTIKA SKUM. Der er også tilskrevet styrelsen Sagsbehandleren at mere dokumentation kan tilvejebringes såfremt styrelsen ikke mente at indehavers dokumentation var tilstrækkeligt, samtlige datoer og originaler kan bekræftes, det påstås desuden at brugsretten ikke kræver at der er tale om Goliat, men kun at der er dokumentation for kontinuerligt ’ Salg ’ brug af varemærket, hvilket der må siges at være og stadig er og der er tale om et nicheprodukt, som alene derfor ikke opnår store salgstal, men dette betyder ikke at indehavers varemærke ikke nyder samme beskyttelse, for loven burde være lige for alle.

Afsnit 4 sort skrift + rødt i parentes er sagsbehandlerens udlægning / sort + blå skrift er indehavers

Om anmoders dokumentation for brug af mærket i udlandet anfører indehaver bl.a., at dele af materialet ikke indeholder det relevante mærke, se nederst på side 4, ligesom dele af materialet er udateret. Endvidere henviser indehaver til, at anmoders mærke slet ikke er kendt i Danmark, og at anmoder kun har anvendt dette mærke fra primo 2004 i DK, efter tilladelse fra indehaver, og at denne tilladelse bortfaldt medio 2005, da anmoder ikke længere ønskede at sælge sine øl gennem (indehaver) Baltika Danmark ApS. Derudover henvises til, at anmoders 10 års jubilæumsskrift fra år 2000 er ”urigtigt”, idet der er tale om et dokument der har fået status med tilbagevirkende kraft og kun i Rusland og at de labels anmoder har indsendt på indsendelses tidspunktet maksimalt er brugt 2 år (gamle).

Afsnit 5 sort skrift + rødt i parentes er sagsbehandlerens udlægning / sort + blå skrift er indehavers

Derudover henviser indehaver til, at indehaver Erik Mortensen ikke juridisk (set) har handlet med øl fra bryggeriet Baltika Brewery, men at indehaver er bekendt med, at Baltika Danmark ApS i januar 2004 begyndte at handle med øl fra dette bryggeri. Derudover henvises til, at hjemmesiden www.baltika.dk ikke er indehavers hjemmeside, da denne tilhører firmaet Baltika Danmark ApS. Den henvisning på denne

hjemmeside til, at firmaet sælger egen bryg, er henvisning til den øl indehaver producerer, idet Baltika Danmark ApS har eneret fra indehaver og som sælges under betegnelserne BALTIKA og BALTIKA SKUM og er indehavers varemærker brugt siden primo 1992. (Dog har indehaver også tilkendegivet, at der bag de forskellige firmanavne står en person, nemlig indehaver Erik Mortensen). Dette kræver at hele brevet fra 14/01-2007 vedr. MP800360 læses, idet tilkendegivelsen ikke gælder for Baltika Danmark ApS, som det klart fremgår af brevet og påstanden bliver derfor at indehaver ikke har forhandlet anmoders produkter, aldrig og Sagsbehandleren her direkte fremlægger anmoders fremstilling.

Afsnit 6

Som det ses har Sagsbehandleren allerede i indehavers påstande og anbringender manipuleret med det indsendte i de forskellige sager således at indehavers påstande og anbringender kommer til at passe til Sagsbehandlerens stillingtagen til denne sag, at indehaver skal tabe denne sag, idet Sagsbehandleren på ingen måde har været objektiv over for indehaver, så ville han ikke i indehavers påstande og anbringender nærmest have dikteret anmoders påstande flere steder eller udeladt noget af indehavers indsendte materiale.

Vurdering efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3

Vedr. stiftelsen i 1990, jf. bilag 3. af anmoders virksomhed, er der her tale om papirarbejde, som først skal gennemgå en længerevarende proces inden den ønskede privatisering kan tilvejebringes og som det kan ses sker dette først 26. november 1992 jf. bilag 5 indleveret af anmoder og de solgte øl produkter før var PARNAS og de første øl produkter fra virksomhedens navn БАЛТИКА пивоваренный завод solgtes nov. – dec. 1992 jf. bilag 22 og ikke fra BALTIKA Brewery der er en translation, som ikke kan bruges i Danmark og samtlige translationer er derfor ugyldige i Danmark, ovenstående dokumenteres jf. bilag 3.

Endvidere viser dokumentationen jf. bilag 13 at nedenfor viste varemærke er indleveret af anmoder til Rospatent så sent, som 26. juli 1994 og indehavers brugsret er fra primo 1992, altså længe før.

Jf. bilag 15 og 16 erklære Fältman & Malmén at de har designet en række af anmoders varemærker og da disse varemærker er enkeltstående og ikke sammenhængende, samt indleveret til registrering på et væsentlig senere tidspunkt, kan det ikke udelukkes at der er tale om indehavers brugte varemærker, der er brugt til disse varemærkers design, idet det kan bevises at der har været nogle af indehavers øl i omløb i Stockholm.

indleveret for registrering 26/7-1994

indleveret for registrering 28/5-1997

At varemærket er set anvendt i årsrapporten fra 1994, jf. bilag 18 på side 19, betyder ikke at mærket blev brugt, kun at der er designet flasker netop til denne årsrapport, årsrapporten er i øvrigt også først fremkommet i året 1995, idet anmoder har brugt nedenfor viste varemærker fra primo 1993 til primo 1996 og disse er ikke forvekslelige med indehavers varemærke, det bedes også her bemærkes at der er brugt latinske bogstaver og stavelsen er med C og ikke med K, derfor er sandsynligheden for at der er manipuleret med bilag 10 indleveret af anmoder usandsynlig stor, som indehaver har skrevet til Sagsbehandleren, hvilket slet ikke er medtaget, samt tidligere indsendte nedennævnte varemærker, i sagsbehandlerens vurdering.

Næste registreret varemærke fra anmoder er brugt fra medio 1996 til ? og indeholder det først indleverede 28/7-1997 til registrering ovenfor viste varemærke markeret med rødt, side 4 og således brugt i sammenhæng første gang længe efter indehavers brugsret primo 1992 og før indleveringen til registreringen af det med rødt markeret varemærke side 4, nedenstående varemærke ( kopi af offentliggørelsen T3 no. 6 25.03.98 vedlægges) er ikke forvekslelig med indehavers, hvor monogrammet dominere, idet det med rødt markeret varemærke side 4, indeholder b og er størrelsesmæssig uanseelig på anmoders nedenstående varemærke.

Et af Indehavers varemærker

Det indsendte bilag 22 viser et vist salg i perioden 1992 og frem til 1995 i Rusland, hvorefter salget stiger kraftigt i Rusland, men når det samtidigt sammenlignes jf. bilag 25 med, ses eksportandelen fra 23.07.96 til19.06.98, at være lig nul, det samlede salg har ikke været over 50.000 flasker og årene før var der slet ingen eksport og ingen eksport til DK, det kan således konkluderes at et hvert kendskab til anmoders varemærke fra indehavers side, hverken burde eller eksisterede ved ansøgningens indlevering den 12. maj 2003, idet anmoders varemærke, slet og ret ikke havde nogens kendskab, idet som det fremgår af bilag 22, er alt salg sket i Rusland, det er derfor et postulat at Sagsbehandleren ubetænkeligt konkludere det modsatte, at indehaver kendte eller burde have haft kendskab til anmoders brug af varemærket i Rusland, da varemærket slet og ret som dokumenteret over for styrelsen i brev af 04/04-2008 og bilag B, overhovedet ikke er kendt i DK og nævnes navnet Baltika, er konklusionen fra mennesker i DK, at der er tale om det tidligere forsikrings selskab Tryk – Baltica, også for nuværende.

Vedr. bilag 23. er sagsbehandlerens vurdering grundet Batltika Danmark ApS hjemmeside, hvor der på denne hjemmeside er brugt en translation fra anmoders hjemmeside foretaget 2004, at anmoders no.4 og no. 3, har været produceret siden 1992 og med anmoders nuværende varemærke,

taget i brug tidligst ultimo 2004, se øverst side 6 og nu uden b i monogrammet, er der her tale om en omgåelse af anmoders registreringer og en krænkelse af indehavers rettigheder og som det kan ses af ovenforstående dokumentation er aldeles ukorrekt, idet anmoder ikke har brugt dette varemærke siden 1992, dette til trods for at Sagsbehandleren har fået tilsendt alt materiale herom, postulere Sagsbehandleren dette.

Indehavers brug af det angrebne mærke og spørgsmålet om ”ond tro”

Indehaver henviser til, at indehaver har anvendt det angrebne varemærke siden primo 1992, hvorfor indehaver ikke kan være i ond tro om anmoders brug af mærket i Rusland, hvilket også er sket langt senere.

Indehaver har indsendt diverse materiale til dokumentation for dette brug. Det er imidlertid styrelsens Sagsbehandlerens opfattelse, at dette materiale ikke kan dokumentere en sådan brug, således forstår indehaver ikke styrelsens Sagsbehandlerens opfattelse, idet der er dokumenteret brug ”Salg”, der specifikt understøtter de indsendte billeder af indehavers øl, se øverst side 3, som bliver solgt under betegnelserne BALTIKA og BALTIKA SKUM og som specifikt fremgår af samtlige fakturaer, der udover er styrelsen Sagsbehandleren udtrykkeligt blevet orienteret om at var det indsendte materiale ikke tilstrækkeligt til at dokumentere brug, kunne mere fremskaffes, kun at indehaver blev bedt derom, hvilket aldrig er sket, bemærk nogle af de indsendte fakturaer er udstedt til restauranter og forlystelsessteder.

(med rødt skrevet af Sagsbehandleren)

(Det eneste af det indsendte materiale, der viser brug af det angrebne mærke på produkter, der ikke er anmoders produkter, er fotografierne af fire flasker, som indehaver indsendte med brev af den 14. januar 2007 i sagen MP800360. På disse etiketter er påtrykt årstallene 1992, 1995, 1999 og 2002. Om end disse billeder kunne indikere, at indehaver har anvendt mærket på øl i en årrække forud for mærkets registrering,
så understøttes dette ikke af det øvrige i sagen indsendte materiale.) I dette afsnit har Sagsbehandleren helt udelukket at der også er indsendt fotografier af yderlig fire flasker BALTIKA SKUM med påtrykte årstal, der også dokumentere brugsretten over dette varemærke, se billeder nederst side 6 og her bedes dette varemærke studeres idet dette var forløberen til BALTIKA varemærket, hvor bølgerne i monogrammet er glattet ud, disse varemærker er designet af min afdøde tidligere hustru (der døde år 2000) og kan således ikke have været designet i ”ond tro” i 1992, da anmoder på ingen måde kan relatere noget varemærke der tilnærmelsesvis ligner indehavers på dette tidspunkt, først langt senere ultimo 2004, se øverst side 6.

(med rødt skrevet af Sagsbehandleren)

(Således fremgår det ikke klart af de indsendte fakturaer, prisliste og billeder, at de heri nævnte varer relaterer sig specifikt til dette mærke. Da det endvidere af det oplyste fremgår, at indehaver har forhandlet anmoders produkter, kan det endvidere heller ikke udelukkes, at de referencer, der i de indsendte fakturaer laves til Baltika øl netop refererer til anmoders produkter. Hertil kommer, at materialet under alle omstændigheder kun kan vise en yderst begrænset brug.) I dette afsnit er Sagsbehandleren helt gået anmoders ærinde, idet det er som kopieret fra anmoders skrivelser, men det fremgår klart af de indsendte fakturaer, prisliste og billeder, at der relateres specifikt netop til indehavers varemærke ( hvorledes ellers skrive eks. BALTIKA SKUM eller BALTIKA mørk, fordi BALTIKA er en mørk porter type, desuden er BALTIKA SKUM fyldt på danske 0,33L flasker, hvilket anmoder aldrig har solgt i DK), desuden ville en analyse af produktet konstatere at produktet intet har til fælles med anmoders produkt, ej heller flasketypen.

Og igen prøves at insinuere, at indehaver har forhandlet anmoders produkter, hvilket indehaver aldrig har og hvorledes kan de indsendte fakturaer referere til anmoders produkter, når de aldrig har været i DK før primo 2004 eller eksport fra anmoder sker første gang så sent som 26.07.1996 jf. bilag 25, med et helt andet varemærke og en porter type fra anmoder der af anmoder først er fremstillet langt senere.

Indehavers materiale kan kun vise et begrænset brug, idet der er tale om et nicheprodukt og som altid vil forblive således, men dette kan ikke fratage indehavers varemærke rettigheder, for skulle dette være tilfældet ønsker indehaver at styrelsen Sagsbehandleren fremkommer med beviser på, hvor dette står i DK lovgivning.

(med rødt skrevet af Sagsbehandleren)

(Som sagen foreligger oplyst for styrelsen, finder styrelsen det derfor ubetænkeligt at lægge til grund, at indehaver ikke har anvendt det angrebne mærke forud for, at anmoder tog mærket i brug i udlandet.) Det er ubetænkeligt for indehaver at lægge til grund, at anmoder ikke har anvendt det angrebne varemærke forud for, at indehaver tog indehavers varemærke i brug i Danmark.

(med rødt skrevet af Sagsbehandleren)

(Da det endvidere i sagen er oplyst, at indehaver også forud for indleveringen af ansøgning om registrering af det angrebne mærke, har specialiseret sig i handel med ”Originale Russiske specialiteter”, jf. bl.a. indehavers brev af den 14. januar 2007, og når der henses til det betydelige salg af øl, som anmoder har haft i perioden fra 1992 til 2003, herunder i Rusland, jf. anmoders bilag 22, finder styrelsen det endvidere ubetænkeligt at konkludere, at indehaver kendte eller burde have haft kendskab til anmoders brug af mærket i udlandet på tidspunktet for ansøgningens indlevering den 12. maj 2003.) Det af Sagsbehandleren skrevne, at indehaver har specialiseret sig i handel med ” Originale Russiske specialiteter ”, jf. bl.a. indehavers brev af den 14. januar 2007 er taget fra en af de annoncer der var i Vejle Amts Folkeblad, som samme Sagsbehandler på det nærmeste har tvivlet på ægtheden af, ved at notere at datoen er påskrevet, hvilket er rigtigt, men Sagsbehandleren havde mulighed for at få dokumenteret dette, men har ikke benyttet sig af muligheden og selv om indehaver også har handlet med russiske og andre landes specialiteter, se prisliste i brev af den 14. jan. 2007, dokumentere dette ikke noget kendskab til anmoders varemærke. Angående det betydelige salg af øl, anmoder har haft er det dokumenteret at dette betydelige salg, ikke er sket andre steder end i Rusland og først fra medio 1996 med et varemærke der ikke kan sammenlignes med indehavers og længe efter indehavers ibrugtagning primo 1992 af indehavers varemærker, se nederst side 6.

Og indehaver finder at Sagsbehandleren ubetænkeligt har konkluderet, at indehaver derved kendte eller burde have haft kendskab til anmoders brug af varemærket i Rusland på ansøgningens indleverings tidspunktet den 12. maj 2003, hvilket ikke kan være tilfældet og dette skal dokumenteres af anmoder eller styrelsen Sagsbehandleren, hvilket ikke er sket.

Konklusion

Indehaver finder det på ingen måde dokumenteret at indehaver havde eller burde have haft kendskab til et lignende varemærke brugt i Rusland inden indehaver indleverede ansøgningen om registreringen af indehavers i forvejen brugte varemærker BALTIKA og BALTIKA SKUM fra primo 1992

Indehaver finder det også dokumenteret, at indehaver har taget varemærkerne BALTIKA og BALTIKA SKUM i brug primo 1992 i Danmark længe før anmoder har taget anmoders noget lignende varemærke i brug i Rusland.

Indehaver finder også at Sagsbehandleren i styrelsen har været inhabil i denne sag og indehaver finder også det dokumenteret at Sagsbehandleren ikke har været objektiv over for indehaver, idet der er mange mangler og fejlanskuelser i Sagsbehandlerens afgørelse, til trods for at alt materialet har været til rådighed.

Indehaver finder også at der ikke kan være tale om størrelsen af salget for, at indehavers rettigheder bør opretholdes, idet der er tale om en nicheproduktion i Danmark, hvor indehavers varemærker har været brugt siden opstarten primo 1992 og således ydes fuld varemærkebeskyttelse i henhold til dansk varemærkelov.

Indehaver må på forårsledning af ovenstående anmode klagenævnet til at omstøde styrelsens Sagsbehandlerens afgørelse, således at registreringen opretholdes i alle 3 klasser…”

Indklagede, JOINT STOCK COMPANY BALTIKA BREWERY, ved Sandel Løje & Wallberg har i brev af 7. november 2008 kommenteret klagen med følgende:

”…

Administrativ ophævelse af varemærkeregistrering nr. VR 2003 01802

BALTIKA (fig)

Vi henviser til Ankenævnets brev af 8. september 2008 med udtalelse fra klageren og har følgende kommentarer:

På vegne af Baltika Breweries fastholder vi anmodningen om ophævelse af registrering nr. VR 2003 01802 for alle de af registreringen omfattede varer og nedlægger følgende påstand:

Den af Patent- og Varemærkestyrelsen af 30. juni 2008 trufne afgørelse opretholdes i sin helhed.

Til støtte for anmodningen henvises til de til Styrelsen tidligere indsendte argumenter. Det gøres fortsat gældende, at det angrebne mærke dels er forveksleligt med indklagedes internationale registrering nr. MP 800 360 bestående af ordet BALTIKA, registreret for varer i klasse 32 og indleveret den 18. februar 2003 inden klagers ansøgning, jf. Varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2, dels at mærket er næsten identisk med indklagedes logo, således som dette har været anvendt gennem en længere årrække, jf. § 15, stk. 3 nr. 3.

Indklagede har anvendt det pågældende figurmærke siden 1990, hvorfor der ikke kan være tvivl om, at klager var bekendt med mærket inden indlevering af den danske ansøgning om registrering af figurmærket BALTIKA.

Vareartslighed:

Der er direkte kollision for så vidt angår de varer i klasse 32, som er omfattet af indklagedes internationale registrering og af klasse 32 i klagers registrering. For så vidt angår de to øvrige klasser, omfattet af klagers registrering, har vi følgende bemærkninger:

Klasse 33: Der er en sådan lighed mellem alkoholholdige drikke og de varer, der er omfattet af indklagedes registrering i klasse 32, at der er risiko for, at forbrugeren vil antage at der er forbindelse mellem de to parter, hvilket ikke er tilfældet.

Klasse 16: Da der er tale om praktisk taget identiske mærker, og da de af klasse 16 omfattede varer højst sandsynligt vil blive anvendt til markedsføring af de øvrige varer omfattet af den angrebne registrering, er der også her en risiko for, at forbrugeren vil antage at der er en forbindelse mellem de to parter.

Således vil den gængse forbruger, der for eksempel ser mærket i et blad for øl entusiaster eller i andre sammenhænge som f.eks. på merchandise artikler, naturligt antage, at der henvises til indklagedes produkter.

Mærkelighed:

Indklagede har rettigheder til såvel ordmærket BALTIKA som til det gennem mange år anvendte figurmærke. I den forbindelse bemærkes, at ord-elementet i det angrebne mærke (BALTIKA) er identisk med indklagedes mærke, idet der er tale om det samme ord, blot med kyrilliske bogstaver. Da indklagede med sin ordmærke-registrering kan forhindre anvendelse af det identiske mærke i alle (grafiske) udformninger, er alene den internationale registrering nr. MP 800 360 tilstrækkelig til, at registreringen VR 2003 01855 bør ophæves.

Endelig for så vidt angår det af indklagede anvendte figurmærke bemærkes, at dette er så godt som identisk med det for klager registrerede figurmærke, idet den eneste forskel er at noget af skriften i bannerne er udeladt i klagers mærke. Resten af mærket er identisk med det af indklagede gennem mange år anvendte varemærke.

Brug:

Klager hævder at have brugt sit mærke kontinuerligt siden 1992 og har som dokumentation herfor indsendt forskelligt materiale. Uagtet klagers opfattelse, er det af klager fremlagte materiale imidlertid af en sådan karakter, at det ikke kan anvendes til at dokumentere den påståede brug.

Materialet består af håndskrevne fakturaer, håndlavede tegninger af nogle ubestemmelige flasker, et utydeligt fotografi, en kopi af en annonce i Vejle Amts Folkeblad samt en udateret prisliste fra Juice World.

Selv om man evt. ser bort fra materialets tvivlsomme ægthed, er vi stadig af den opfattelse, at materialet ikke er tilstrækkeligt til at dokumentere kontinuerlig brug.

De tegnede flasker er så utydelige at mærkaten ikke kan læses. Endvidere er der hverken salgstal eller andet anført, der kunne tyde på, at tegningerne er gengivelser af faktiske, på det relevante tidspunkt markedsførte produkter, der bærer det omstridte mærke. En tegning af et produkt kan under ingen omstændigheder udgøre dokumentation for brug.

De håndskrevne fakturaer er dateret hhv. 1992, 1994, 1998, 2001 og 2002. Fælles for alle fakturaerne er, at de vedrører det angivelige salg af meget små partier på mellem 20 og 60 stk. En enkelt faktura fra 1992 viser angiveligt salg af 100 stk. Håndskrevne dags dato sedler af den omhandlede karakter er ikke bevis for brug. Sådanne sedler kan med al lethed tilbagedateres og således udfyldes når som helst.

Klager har i brev af 14. januar 2007 oplyst, at han producerer gennemsnitligt 1000 flasker øl om året, om end han kun har forsøgt at dokumentere salg for langt mindre partier. Meget tyder dermed på, at klagers virksomhed er et hobbyforetagende, hvor produkterne - hvis overhovedet - endvidere kun bliver solgt lokalt.

Baltika Breweries blev stiftet i 1990 og har siden da anvendt BALTIKA samt bølgelogoet på sine produkter. At privatiseringen først blev endelig på et senere tidspunkt er uden betydning for sagen. Allerede i 1990 indgav Baltika Breweries den først anmodning om registrering af bølgelogoet og siden er der kommet flere registreringer til. Fælles for dem er, at de alle er indgivet længe inden klager indgav sin ansøgning i 2003.

Indklagede fik i 1993-94 udarbejdet sit mærke af Fältman & Malmén i Sverige og har siden da benyttet ordet BALTIKA skrevet såvel med latinske bogstaver som med kyrillisk skrift, ligesom bølgelogoet og figurmærket har været anvendt i forbindelse med indklagedes produkter.

Ond Tro:

Som tidligere anført synes det indlysende, at klager var i ond tro om indklagedes mærke på ansøgningstidspunktet.

Klagers tidligere virksomhed, Mortensen Import-Export stiftet i 2000, specialiserede sig i import og salg af russisk vodka og øl. Meget tyder derfor på, at klager allerede dengang havde et indgående kendskab til indklagedes produkter. Indklagede omtaltes da også tidligere på klagers hjemmeside som ”det anerkendte Baltika Brewery, der vel nok i dag er blandt de største øl bryggerier i Verden og velkendt for deres gode produkter” [vores fremhævelse].

Det fremgik ligeledes tidligere af klagers hjemmeside, at Baltika Brewery har eksisteret som individuelle bryggerier siden 1978 og som samlet bryggeri siden 1990. På klagers hjemmeside kunne man ligeledes læse om indklagedes første brug af mærket i 1992. Klagers egen brug – såfremt denne rent faktisk måtte have fundet sted – har derfor været en krænkelse allerede den gang.

Endvidere er, som anført i vor skrivelse af 19. oktober 2004, den ene af de to indehavere, Zoia Mortensen (fuldt navn er Zoia Dmitrievna Mortensen) efter alt at dømme af russisk afstamning, og der er dermed kraftig formodning for, at klager inden indlevering af ansøgningen om registrering i Danmark den 12. maj 2003 kendte til indehavers mærke og rettigheder.

Klager har i skrivelse af 22. marts 2007 påstået, at han intet har med Baltika Danmark ApS at gøre, og at de ikke kan sammenkædes juridisk. I skrivelse af 15. januar 2007 hævdede klager derimod, at ”..bag de forskellige firmanavne står der kun en person og det er undertegnede og der er således kun tale om en og samme person og det er undertegnede der producerer ovenstående øl…”. Det skal endvidere nævnes, at Zoia Dmitrievna Mortensen er direktør for Baltika Danmark Aps. I den forbindelse skal det påpeges, at der juridisk set normalt antages at være identitet mellem et firma og dets direktør.

Endelig har indklagede siden 1999 eksporteret øl til både Tyskland og Sverige, og der er en overvejende sandsynlighed for, at disse øl har fundet vej til det danske marked. Dette taler tillige for, at klager havde kendskab til indklagedes produkter længe inden registreringen af det omstridte mærke. Klager har sågar forhandlet indklagedes produkter i perioden 2004-2005, og det er sandsynligt, at klager har haft kendskab til produkterne forud for indkøbet af dem.

Sagsbehandlerens inhabilitet:

Klageren hævder gentagne gang, at den sagsbehandler der har truffet afgørelsen er inhabil. Klager synes at begrunde dette synspunkt dels med, at klager ikke fik medhold i sine påstande, og dels at der blev indgivet en klage over sagsbehandleren.

At klager ikke fik medhold i sine påstande medfører på ingen måde, at sagsbehandleren er inhabil. Ej heller medfører det forhold, at der blev indgivet en klage over sagsbehandleren nødvendigvis inhabilitet. Således blev klagen nøje overvejet af Styrelsen, der vurderede at sagsbehandleren kunne fortsætte sagens behandling.

Der er altså ikke grundlag for at anfægte den trufne afgørelse på basis af sagsbehandlerens habilitet.

Manipulation og urigtige dokumenter:

Klager har flere gange anklaget os og vor klient for forsøg på manipulation og for tilmed at have fremlagt urigtige dokumenter. Dette må vi selvsagt tage kraftig afstand fra, men finder ikke anledning til at kommentere disse fuldstændig grundløse beskyldninger nærmere.

Konklusion:

Vi skal på basis af ovenstående påstå Styrelsens afgørelse af 30. juni 2008 opretholdt, således at registreringen VR 2003 01802 omgående ophæves i sin helhed, idet mærket er forveksleligt med indklagedes tidligere rettigheder til såvel ordmærket BALTIKA, international registrering nr. MP 800 360, som med indklagedes rettigheder til logoet, således som dette har været anvendt i udlandet gennem en længere årrække…”

Patent- og Varemærkestyrelsen afgav ved brev af 27. november 2008 følgende udtalelse i sagen:

”… Joint Stock Company Baltika brewery

Administrativ ophævelse mod varemærket

Ved brev af 14. november 2008, har Ankenævnet for Patenter og Varemærker anmodet Patent- og Varemærkestyrelsen om en udtalelse i nærværende sag.

Som svar på Ankenævnets brev skal styrelsen udtale følgende:

Efter ankens indgivelse er der supplerende blevet afgivet indlæg fra indehaver, Erik Mortensen, og anmoders fuldmægtig, Sandel, Løje & Wallberg.

Med hensyn til indehavers påstand om sagsbehandlerens inhabilitet, henvises til Patent- og Varemærkestyrelsens svar, henholdsvis den 12. og 23. oktober 2007.

I forhold til den trufne afgørelse af 30. juni 2008, er denne baseret på anmoders påstande om forvekslelighed efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2. Patent- og Varemærkestyrelsen vurderede i den forbindelse, at der ikke var tale om forvekslelighed.

Herudover gjorde anmoder gældende, at indehavers varemærke burde ophæves efter varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, da indehaver havde registreret sit varemærke i strid med denne bestemmelse. Styrelsen fandt ud fra en samlet vurdering, at indehavers varemærke VR 2003 01802 i forhold til den nævnte bestemmelse måtte anses for registreret med urette.

Indehavers varemærke blev derfor ophævet for visse af de ansøgte varer.

Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være fremlagt sådanne nye væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse.

Styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 30. juni 2008 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”

Klager, Erik Mortensen, har 28. december 2009 kommenteret styrelsens udtalelse med følgende:

”… Det fastholdes at sagsbehandleren er inhabil i denne sag, idet denne har udeladt væsentlige indsendte dokumentationer og har udtalt sig direkte i strid med sandheden, der henvises til indsendte klagebreve over sagsbehandleren og det ville under alle omstændigheder have været bedre for sagens retfærdighed, såfremt, der var blevet udpeget en anden sagsbehandler.

Der nedlægges også påstand om at varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 3, ikke kan finde anvendelse, idet indehavers brugsret er tilsidesat helt og sagsbehandlerens begrundelser for at tilsidesætte brugsretten er aldeles uberigtiget og uanset tidspunktet for registreringen VR 2003 01802 vil brugsretten være gældende, registreringen VR 2003 01802 er også sket i god tro og før anmoder har opnået nogen form for rettigheder i Danmark og derfor gældende, desuden kan det også nu dokumenteres at anmoder har fremlagt bilag, hvor der er begået dokument forfalskninger, hvilket tidligere skriftligt er blevet fremlagt over for sagsbehandleren og denne kunne have undersøgt om indehavers påstand var berettiget, hvilket ikke er sket og må betragtes som en grov fejl fra sagsbehandlerens side.

Der nedlægges også påstand om at indehavers og anmoders figurmærke ikke er forvekslelige, idet forskellene i indehavers hele figur har væsentlige detaljeforskelle i størrelse af monogrammet og uden skrift ved bølgerne og anderledes enkelt, modsat anmoders og til støtte for denne påstand henvises til Sø- og Handelsrettens afgørelse i sagen V-109-02 ( AN 2000 00035 ), samt AN 2005 00050.

Anmoders

Indehavers

Der nedlægges endvidere påstand om at alle anmoders registreringer aldrig har været i eller brugt i Danmark før tidligst 2004 og at anmoders mærker selv på dette tidspunkt ikke er forvekslelige med indehavers, til støtte for dette se ovenfor.

Der nedlægges endvidere påstand om at der er tale om fotografier af brugte mærker (etiketter) se herunder, siden 1992 på solgte flasker øl, henholdsvis Baltika Skum og Baltika øl Mørk, der er lånt af en samler og til støtte for at der ikke er tale om anmoders flasker er tidligere fotos i skrivelse til ankenævnet af 29/08-2008 dokumentation herfor, hvoraf det kan ses at anmoders flasker har en helt anden facon og er et ikke forvekslelig mærke med indehavers.

DOKUMENTATION OM FORFALSKET BILAG

Som tidligere skriftligt påstået omkring anmoders BILAG 10 er indført (forfalsket)”BALTIKA ”, hvilket vi fandt usandsynligt når ansøgte labels var med BALTICA og denne formodning bekræftes hermed med et udskrift fra Internet, samt indhentede papirer i Moskva med påstemplet bekræftelse og en kvittering, af at de fremlagte papirer er offentlig tilgængelige på Federal Service For Intellectual Property, Patents and Trademarks ( Rospatent ) bibliotek og det bemærkes at ansøgningsnummeret er identisk 125534, med bilag 10. Se vedlagte dokumenter.

På grund af dokumentationen af ovenstående forfalskning må indehaver nedlægge påstand om at samtlige fremlagte bilag fra anmoder afvises og ikke kan have retsvirkning eller påvirke denne sag, idet der her er tale om den øverst ansvarlige fra anmoder med sin underskrift har begået eller medvirket til dokumentfalsk, hvilket også gælder Notarius og det kan derfor ikke udelukkes at der i resten af de indsendte bilag er ændret noget i forhold til datoer m.v. og materialet derfor må afvises.

MANIPULATION OG URIGTIGE BESKRIVELSER

Er når anmoders fuldmægtig bevidst fordrejer sandheden for juridisk vinding, som når der i brevet af 7.nov.2008:

Side 1, postuleres at ordet BALTIKA kan forveksles med БАЛТИКА , hvilket aldrig

kan forveksles idet en translation vil blive BAJITNKA eller noget i den retning se vores registrering i England ( vedlægges ) og patent- og varemærkestyrelsen egen udlægning i MP 902748.

Side 2, at anmoder har brugt figurmærket siden 1990, hvilket er direkte usandt og dokumenteret af anmoder selv, at dette sker langt senere, jura fusk.

Nederst på siden, under brug, håndskrevne fakturaer ( er fuldt accepteret af Skat ), håndlavede tegninger af nogle ubestemmelige flasker ( Nej, fotografier af rigtige flasker med trykte etiketter og flaskerne har aldrig set Rusland ), et utydeligt fotografi ( taget fra en udstilling, som kan dokumenteres ), en kopi af en annonce i Vejle Amts Folkeblad ( kan nærlæses og dokumenteres på et hvert bibliotek ), udateret prisliste fra Juice World ( Sprog er svært, men se annoncen selv om det er en kopi står der altså World of Juice og denne forretning eksisterede i 2001 / 2002 ),

Side 3, materialets tvivlsomme ægthed ( anmoder hentyder direkte til at materialet er uægte uden bevisførelse, hvis ikke dette er manipulation findes ordet ikke i det danske sprog, men anmoders egen brug af forfalskninger er tilsyneladende ingen hindring )

Midt på siden, stiftet i1990 og har siden da anvendt BATIKA samt bølgelogoet på sine produkter ( dette er direkte usandt, idet der ingen indleveringer for registreringer findes efter anmoders egen forklaringer før tidligst 26/7-1994 og ingen af dem er registreret i Danmark og ingen med BALTIKA før 18/3-2003, hvilken der er indgivet administrativ ophævelse imod fra indehaver, idet indehaver har brugsretten til det latinske ord BALTIKA i Danmark )

Nederst på siden, import og salg af russisk vodka og øl ( Mortensen Import-Export havde ingen import af øl fra Rusland, ikke en eneste flaske, igen udokumenteret påstande ). Indklagede omtales da også tidligere på klagers hjemmeside ( igen en direkte løgn klager har aldrig haft en hjemmeside, igen manipuleres, idet der henvises til Baltika Danmark ApS hjemmeside og ikke indehaver, ingen dokumentation kun postulater, også at Baltika Brewery har eksisteret som individuel bryggeri siden 1978, mangler totalt beviser, det samme omkring anmoder har taget mærket i brug 1992, anmoder havde intet mærke der tilnærmelsesvis ligner indehavers på dette tidspunkt først langt senere 2005).

Side 4, der mangler helt dokumentation for diverse postulater og mange af tingene må direkte beskrives som løgn på løgn, idet der her helt tydeligt kan dokumenteres manipulation når anmoder direkte plukker i sammensatte breve, der helt tydeligt fortæller i sin sammenhæng hvorledes tingene skal forstås.

Denne tekst står i samme brev af 14.jan. 2007:

Det kan også her stadfæstes at undertegnede har overdraget alt salget ultimo 2003 til det danske firma BALTIKA DANMARK ApS ( som dengang ejes af Fream Invest Inc. og kun dette firma. ) og Baltika Danmark ApS fik først retten primo 2004 til at sælge øl af det Russiske selskab Baltika Brewery’s Tyske afdeling’s kontor , efter en kort forhandling på ca. 8 dage før disse produkter blev solgt af Baltika Danmark ApS og Baltika Danmark ApS indhentede ved den lejlighed tilladelse fra undertegnede til at måtte sælge disse øl , idet der var risiko for forveksling af undertegnedes og det Russiske selskabs mærke og tilladelsen blev udformet således at så længe undertegnede var Direktør for det danske firma BALTIKA DANMARK ApS ville tilladelsen bestå , men skulle det Russiske selskab trække sig eller selv ville markedsfører deres øl i Skandinavien ville dette ikke blive accepteret af undertegnede og rettighederne skulle forblive ved undertegnede og det Russiske selskab har derved ikke opnået ret til at bruge ovenstående varemærker , idet der ikke er givet det Russiske selskab nogen tilladelse til at markedsfører disse varemærker af Erik Mortensen og Erik Mortensen ejer ikke Baltika Danmark ApS.

Anmoder påpeger at der normalt antages at være identitet mellem et firma og dets direktør, igen her er der tidligere dokumenteret at dette ikke er tilfældet og således fortsætter anmoder sin manipulation for juridisk vindings skyld dette er usmageligt.

Nederst på siden, er anmoder direkte i konflikt med sit eget andragende i dette indlæg, idet sagsbehandlerens afgørelse accepteres, men tidligere i brevet ønskes der yderlige ophævelser, samt at MP 800 360 alene kan ophæve VR 2003 01802.

Indehaver må på forårsledning af ovenstående anmode klagenævnet til at omstøde Styrelsens / Sagsbehandlerens afgørelse, således at registreringen opretholdes i alle 3 klasser…”

Indklagede henviser i brev af 5. januar 2008 til Nævnets brev af 28. November 2008 og kan tilslutte sig det af Styrelsen anførte og har ikke yderligere kommentarer.