RESUMÉ:
AN 2009
00030 – VR 2008 04593 – HOLY MOLY <fig> - Forvekslelighed
Indehaver af EU-varemærker 005365036 HOLY
<w> og 005207782 HOLY <w> nedlagde indsigelse mod endelig
registrering af varemærket VR 2008 04593 HOLY MOLY <fig> med henvisning
til risiko for forveksling mellem det foreløbigt registrerede mærke og
indsigers ældre varemærker. Indsigelsen blev endvidere begrundet med direkte
varesammenfald i klasserne 18 og 25. Patent- og Varemærkestyrelsen tog delvist
indsigelsen til følge og ophævede registreringen helt for klasserne 18 og 25
samt for visse tjenesteydelser i klasse 35. Denne afgørelse blev indbragt for
Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede Styrelsens afgørelse.
KENDELSE:
År 2010, den 29. juni afsagde Ankenævnet for
Patenter og Varemærker
(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Sten Juul Petersen og Hanne Kirk
Deichmann)
HOMELIFE A/S
v/Patrade A/S
over
Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 14.
oktober 2009 i sagen VR 2008 04593 – HOLY MOLY <fig> indehavet af
Creative Brands C.V., Holland
v/Awapatent A/S
Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.
Ankenævnet
udtaler:
Af de af Patent- og Varemærkestyrelsen anførte
grunde tiltræder Ankenævnet, at der er risiko for forveksling mellem de to
omhandlede varemærker, herunder således at forbrugerne vil kunne vildledes til
at tro, at der eksisterer en kommerciel forbindelse mellem klagers og
indklagedes varemærker.
Herefter bestemmes:
Den påklagede
afgørelse stadfæstes.
Sagens
baggrund:
Den 14. oktober 2008 ansøgte HOMELIFE A/S om
registrering af varemærket HOLY MOLY <fig> for følgende varer og
tjenesteydelser:
Klasse 14: Ædle metaller og legeringer heraf samt
varer af ædle metaller eller varer overtrukket hermed (ikke indeholdt i andre
klasser), juvelerarbejder, smykker, ædelstene, ure og kronometriske
instrumenter.
Klasse 18: Læder og læderimitationer samt varer
fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og
huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske
og sadelmagervarer.
Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning.
Klasse 35: Detailhandel med smykker, læder og
læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i
andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller
og spadserestokke, piske og sadelmagervarer, beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning.
Mærket blev foreløbigt registreret den 14. januar
2009 og publiceret i Dansk Varemærketidende samme dato.
Ved brev af 16. marts 2009 gjorde Awapatent A/S på
vegne Creative Barnds C.V. indsigelse mod gyldigheden af det registrerede
figurmærke HOLY MOLY. Indsigelsen blev med henvisning til Varemærkelovens § 15
begrundet med, at indehavers foreløbigt registrerede figurmærke VR 2008 04593
HOLY MOLY er forveksleligt med indsigers ældre ordmærker EU005365036 – HOLY og
EU005207782 – HOLY, idet der er varesammenfald og mærkelighed. Det blev gjort
gældende, at der er fuldstændig varesammenfald for klasse 18 og 25 og visse
tjenesteydelser for klasse 35. For klasse 14 blev det gjort gældende, at
”smykker og ure” er ligeartede med indsigers varer i klasse 25, idet smykker og
ure er en naturlig del af påklædning, og for større detailhandelsvirksomheder
også en del af deres salgskoncept. Indsiger lagde for så vidt angik mærkeligheden
vægt på, at HOLY er fuldstændigt indeholdt som den første del af indehavers
mærke med visuel og auditiv lighed til følge. Det figurlige element består af
et par kunstfærdigt udformede sko. Da mærket blev registreret for blandt andet
sko og for salg af sko er det figurlige element i det ansøgte mærke beskrivende
for visse dele af varefortegnelsen. Det blev gjort gældende, at HOLY udgør det
dominerende og bærende element i indehavers mærke, idet der generelt lægges
mest vægt på varemærkers første bestanddele, og at ordet MOLY ikke har nogen
selvstændig betydning, hvorfor det lægger sig til ordet HOLY. Det bemærkedes,
at ordet HOLY, som betyder ”hellig” ingen relation har til varerne i
varefortegnelsen af de omhandlede mærker, og således er særpræget og har krav
på fuld varemærkebeskyttelse. Ydermere bemærkedes det, at varer solgt under
mærkerne HOLY og HOLY MOLY i stort omfang kan blive solgt fra de samme
butikker.
I brev af 16. juli 2009 gjorde indehaver gældende,
at mærkerne ikke er forvekslelige, idet de både adskiller sig visuelt, fonetisk
og begrebsmæssigt. Visuelt er det helt afgørende, at ansøgers mærke er et
figurmærke. I ansøgers mærke er den figurmæssige udformning af mærket den
dominerende del. Mærkerne har endvidere forskellig længde og består af ét
henholdsvis to ord. Begrebsmæssigt betyder HOLY, ”hellig” og HOLY MOLY er et
udtryk som ikke lader sig direkte oversætte, men bruges i forbindelse med, at
man bliver forbavset eller forundret. Det blev ligeledes gjort gældende, at
ordet MOLY i indehavers mærke, er det dominerende mærkeelement i mærket, idet
der lægges mest tryk på dette ord og at ordet er uden en kendt betydning i sig
selv.
Den 14. oktober 2009 traf Patent- og
Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen. Styrelsen tog delvist indsigelsen til
følge og fremførte følgende:
”… 2. Lovgrundlaget
I varemærkelovens § 15,
stk. 1, nr. 2 står der, at et varemærke ikke kan registreres, hvis
"der er risiko for forveksling,
herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke,
fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og
varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."
3. Vurdering
Indsigers mærker – CTM 5 365 036
|
Mærke |
Varer |
|
HOLY |
Klasse 18 Læder og læderimitationer samt varer
fremstillet af disse materialer indeholdt i klasse 18; skind og huder;
kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; piske og
sadelmagervarer. Klasse 25 Beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning. |
CTM 5 207 782
|
Mærke |
Tjenesteydelser |
|
HOLY |
Klasse 35 Detailhandel med kosmetik, parfumerivarer,
kosmetiske præparater, beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning og
lædervarer. |
Indehavers mærke
|
Mærke |
Varer og tjenesteydelser |
|
Klasse 14 Ædle metaller og legeringer heraf samt
varer af ædle metaller eller varer overtrukket hermed (ikke indeholdt i andre
klasser), juvelerarbejder, smykker, ædelstene, ure og kronometriske
instrumenter. Klasse 18 Læder og læderimitationer samt varer
fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og
huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke,
piske og sadelmagervarer. Klasse 25 Beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning. Klasse 35 Detailhandel med smykker, læder og
læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i
andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer,
parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer, beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning. |
Sammenligning af varer og tjenesteydelser
Klasse 18 og 25
Både indehavers mærke og
indsigers mærker er registreret for identiske varer i klasse 18, nemlig læder og læderimitationer samt varer
fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og
huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske
og sadelmagervarer og for klassehovedet i klasse 25, nemlig beklædningsgenstande, fodtøj og
hovedbeklædning. Der er således fuldstændig varesammenfald i disse klasser.
Klasse 35
Der er ligeledes
varesammenfald mellem en del af indsigers tjenesteydelser i klasse 35, nemlig detailhandel med beklædningsgenstande,
fodtøj, hovedbeklædning og lædervarer og en del af indehavers
tjenesteydelser i klasse 35, nemlig detailhandel
med læder samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre
klasser), skind og huder, piske og sadelmagervarer, kufferter og rejsetasker,
beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
I den forbindelse, er det
styrelsens vurdering, at detailhandel med
lædervarer er et overbegreb for detailhandel
med skind og huder. Det er ligeledes et overbegreb for detailhandel med piske og sadelmagervarer, kufferter og rejsetasker,
idet disse varer ofte er fremstillet af materialet læder.
Styrelsen vurderer
endvidere, at der er vareartslighed mellem indsigers tjenesteydelser i klasse
35 for hvad angår detailhandel med
lædervarer og indehavers tjenesteydelser i samme klasse for så vidt angår detailhandel med læderimitationer samt varer
fremstillet af disse materialer. Læderimitation er i sagens natur et
materiale som minder om læder og som i mange sammenhænge bruges som substitut
for ægte læder.
Indsigers klasse 35 omfatter ikke, som indehavers
klasse 35, detailhandel med smykker,
paraplyer, parasoller og spadserestokke, hvorfor der hverken er
varesammenfald eller vareartslighed for disse tjenesteydelser.
Klasse 14
Indsigers varemærker er
ikke registreret for varer i klasse 14. Indsiger mener dog, at der er en vis
lighed mellem ”smykker og ure” og varerne beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning i indsigers klasse 25.
Det er muligt, at smykker
og ure kan og til tider bliver solgt fra butikker som også sælger
beklædningsgenstande, samt at smykker og ure - lige som det kan være tilfældet
med visse beklædningsgenstande - er noget man bærer for at forskønne sig selv.
På trods af at smykker og ure kan anses som accessories til
beklædningsgenstande, så anser styrelsen det ikke for dokumenteret af indsiger,
at der er sket en brancheglidning, således at det er almindeligt i tøjbranchen,
at tøj producenter ligeledes producerer smykker og ure. For at der kan
konstateres en brancheglidning er det ikke nok at enkelte store tøjproducenter
også producerer smykker og ure. Ud fra en helhedsvurdering som bl.a. inkluderer
varernes substituerbarhed, formål, anvendelse, producent, distributionskæde og
evner til at supplere hinanden, er det styrelsens opfattelse, at der ikke er
vareartslighed mellem varerne i klasse 14 og varerne beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning i klasse 25.
Der er således
varesammenfald for alle indehavers varer i klasse 18 og 25 og for udvalgte
tjenesteydelser i klasse 35, nemlig detailhandel
med læder samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre
klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, piske og sadelmagervarer,
beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning. Derudover er der
vareartslighed for detailhandel med
læderimitationer i klasse 35. Der er hverken varesammenfald eller
ligeartethed for hele klasse 14 og for udvalgte tjenesteydelser i klasse 35,
nemlig detailhandel med smykker,
paraplyer, parasoller og spadserestokke.
Sammenligning af mærker
Ved vurderingen af om der
er lighed mellem mærkerne, sammenlignes disse i deres helhed. Der lægges i den
forbindelse særligt vægt på ligheden mellem de synsmæssige, lydlige og
begrebsmæssige indtryk. Endvidere skal mærkernes adskillelsesevne og deres
dominerende bestanddele indgå i vurderingen.
Styrelsen lægger mere
vægt på identitet og lighed i mærkernes begyndelse end i disses slutning, da
det er begyndelsen af et mærke, som fæstner sig bedst i køberens hukommelse.
Ydermere er det Patent- og Varemærkestyrelsens praksis, at der som udgangspunkt
er mærkelighed når et mærke bestående af to stavelser er identisk med et af
ordene i et flere-ordsmærke eller ligner flere-ordsmærket i sin helhed.
Indsigers mærker HOLY
består af ét ord på to stavelser og indehavers mærke består af de figurlige
elementer – to kunstfærdigt udformede halvstøvler med tåspidserne rettet væk
fra hinanden og med en linie under støvlerne, samt en afbrudt linie under ordelementet,
nemlig de to ord HOLY MOLY.
Visuelt er mærkerne
næsten-identiske for så vidt angår ordelementet HOLY. Resten af indehavers
mærke – de figurlige elementer og MOLY – adskiller indehavers mærke fra
indsigers mærker. Det figurlige element, nemlig de kunstfærdige halvstøvler, er
dog en svagre mærkebestanddel for fodtøj,
men for resten af de registrerede varer og tjenesteydelser har de kunstfærdige
halvstøvler fuldt ud særpræg for. Det skal bemærkes, at styrelsen finder, at
der er en meget lav grad af visuel lighed mellem mærkerne.
Lydligt anser styrelsen der for at være en middel
grad af lighed mellem mærkerne, da indsigers mærker HOLY udgør halvdelen af
ordelementet i indehavers mærke HOLY MOLY.
Det engelske ord HOLY betyder ”hellig”. Den
engelske sætning HOLY MOLY er et udtryk som ikke lader sig direkte oversætte,
idet MOLY ikke betyder noget i sig selv. Sætningen bruges dog i forbindelse
med, at man bliver forbavset eller forundret, noget i retningen af det danske
udtryk, ”du godeste”. Mærkerne har således adskillelsesevne og også særpræg,
idet de ingen relevant sproglig betydning har for de omtalte varer og
tjenesteydelser.
Det skal bemærkes, at
styrelsen finder, at begge ord i HOLY MOLY, er lige særprægede ved
sammenligningen med mærket HOLY, da ordet HOLY MOLY kun giver mening i sin
helhed. Det er styrelsens vurdering, at udtrykket HOLY MOLY ikke er vidt og
bredt kendt i Danmark, men at HOLY vil blive forstået af den relevante
kundekreds som ”hellig”. Mærkerne har således forskellig begrebmæssig
betydning.
En vurdering af mærkerne i deres helhed, medfører
at mærkerne kun ligner hinanden svagt. Der er lagt speciel vægt på det
figurlige element, den forskellige begrebsmæssige betydning og at indsigers
mærker HOLY kun udgør halvdelen af ordelementet i indehavers mærke.
4. Konklusion
Ud fra en
helhedsvurdering, af ligheden mellem mærkerne og ligheden mellem
varer/tjenesteydelser, er det styrelsens opfattelse, at der er en risiko for
forveksling i forhold til i hvert fald de varer og tjenesteydelser, der er
sammenfaldende.
For så vidt angår de
tjenesteydelser der alene er ligeartede, finder styrelsen ikke, at der er
risiko for forveksling, idet mærkeligheden mellem mærkerne er for svag til at
der foreligger forveksling mellem mærkerne for så vidt angår ligeartede varer.
Den foreløbige
registrering VR 2008 04593 vil således blive ophævet for varerne og
tjenesteydelserne:
Klasse 18 Læder og
læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i
andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller
og spadserestokke, piske og sadelmagervarer.
Klasse 25 Beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning.
Klasse 35 Detailhandel
med læder samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre
klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, piske og sadelmagervarer,
beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Registreringen vil
herefter omfatte:
Klasse 14 Ædle metaller
og legeringer heraf samt varer af ædle metaller eller varer overtrukket hermed
(ikke indeholdt i andre klasser), juvelerarbejder, smykker, ædelstene, ure og
kronometriske instrumenter.
Klasse 35 Detailhandel med smykker,
læderimitationer, paraplyer, parasoller og spadserestokke.
Afgørelsen er truffet i
medfør af varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2…”
Denne afgørelse indbragte HOMELIFE A/S v/Patrade A/S for Ankenævnet for
Patenter og Varemærker med brev af 10. december 2009 med følgende påstand:
”… Den nedlagte
indsigelse afvises, og mærket registreres som ansøgt i klasserne:
Klasse 14: Ædle
metaller og legeringer heraf samt varer af ædle metaller eller varer overtrukket
hermed (ikke indeholdt i andre klasser); juvelerarbejder, smykker, ædelstene;
ure og kronometriske instrumenter.
Klasse 18: Læder
og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt
i andre klasser); skind og huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer,
parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer.
Klasse 25: Beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning.
Klasse 28: Detailhandel
med smykker, læder og læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse
materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og huder, kufferter og
rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer,
beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
ANBRINGENDER:
Det gøres gældende, at
indsigers mærke ikke er forveksleligt med indehavers mærke.
Sammenligning af varer og tjenesteydelser:
Argumentationen vil ikke
relatere sig til de dele af indehavers varefortegnelse som ansøgningen af
Patent- og Varemærkestyrelsen er opretholdt for, dvs.
Klasse 14
Klasse 35: Detailhandel med
smykker, læder imitationer, paraplyer, parasoller og
spadserestolle
Indsigers mærke er registreret for:
CTM 5 365 036:
Klasse 18: Læder og
læderimitationen samt varer fremstillet af disse materialer
indeholdt i
klasse 18; skin dog huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer,
parasoller og
spadserestokke; piske og sadelmagervarer.
Klasse 25: Beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning.
CTM 5 207 782
Klasse 35: Detailhandel med
kosmetik, parfumerivarer, kosmetiske præparater,
beklædningsgenstande,
fodtøj, hovedbeklædning og lædervarer.
Indehavers mærke er søgt registreret for (bortset fra ovenstående):
Klasse 18: Læder og
læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke
indeholdt i
andre klasser); skind og huder; kufferter og rejsetasker;
paraplyer,
parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer.
Klasse 25: Beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning.
Klasse 35: Detailhandel med
læder samt varer fremstillet af disse materialer (ikke
indeholdt i
andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, piske
og
sadelmagervarer, beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
Det kan konstateres, at
der er varesammenfald i klasserne 18 og 25 og delvist klassesammenfald i klasse
35 for detailhandel med beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning og
lædervarer.
Sammenligning af mærkerne:
Indehavers mærke:
Indsigers mærke: HOLY
<w>
Visuelle forskelle på
mærkerne:
· Indehavers mærke er et figurmærke, og indsigers
mærke er et ordmærke
· Indehavers mærke består af dels to ord HOLY MOLY
og dels en figurativ del
· Den figurative del af indehavers mærke er den
dominerende del, da skoene er meget udsmykkede, er ”fortegnede”, er øverst i
mærket og tiltrækker sig stor opmærksomhed, hvorfor mærkerne visuelt
differentierer sig meget hinanden.
· Orddelen af indehavers mærke består af to ord
”HOLY MOLY” – i alt 8 bogstaver, hvorimod indsigers mærke alene er ét ord – i
alt 4 bogstaver,
· Indehavers mærke fremstår visuelt som et langt og
sammensat varemærke, hvorimod indsigers mærke fremstår som et meget kort
varemærke
Fonetisk forskel på mærkerne:
· Indehavers mærke er i to ord, og udtalen af
indehavers mærke er dermed dobbelt så lang som indsigers mærke
· Indehavers mærke lyder som et rim – modsat
indsigers mærke, der blot er ét ord, derfor har indehavers mærke en helt anden
rytme end indsigers mærke
Begrebsmæssig forskel på mærkerne:
· Holy betyder ”hellig”
· HOLY MOLY er der imod et udtryk for forbavselse,
MOLY har ingen selvstændig betydning
Mærkerne er dermed
hverken visuelt, fonetisk eller begrebsmæssigt forvekslelige.
Konklusion:
Forvekslelighedsvurderingen
skal foretages ud fra en samlet vurdering af ligheden mellem mærkerne og de
omfattede varer og tjenesteydelser. Da der er sammenfald mellem de varer og
tjenesteydelser som indehavers mærke er registreret for og de varer og tjenesteydelser
som indsigers mærke er registreret for, er spørgsmålet om der er tilstrækkelig
stor forskel på mærkerne til, at der ikke vil foreligger forvekslelighed for
den relevante forbrugerkreds.
Det gøres gældende, at
dette er tilfældet, idet der hverken er visuel, fonetisk eller begrebsmæssig
sammenfald mellem mærkerne. Særlig de visuelle forskelle må tillægges afgørende
vægt, idet det forhold at indehavers mærke består af dels en dominerende og
meget karakteristisk figurdel og dels består af 2 ord.
Der henvises til
afgørelsen AN 2008 00046 vedr. MP 8847667 Jose Ma Sognas Mascaro…”
Indklagede, Creative Brands C.V., v/Awapatent A/S har ved brev af 11.
februar 2010 kommenteret klagen med følgende:
”… Under henvisning til
Ankenævnets brev af 14. december 2009 skal vi hermed imødegå den fremsatte
anke.
Påstand
Patent- og
Varemærkestyrelsens afgørelse af 14. oktober 2009 stadfæstes. Styrelsens
afgørelse er vedlagt som bilag 1.
Til støtte for påstanden
skal vi i det hele henvise til de af indklagede tidligere fremførte argumenter,
jf. bilag 2 og 3.
Anbringender
Det gøres gældende, at
der er risiko for forveksling mellem klagers mærke og indklagedes mærke, jf.
varemærkelovens § 15.
Der foreligger direkte
varesammenfald mellem klagers mærke og indsigers to registreringer for så vidt
angår de relevante varer i klasserne 18, 25 og 35, hvilket styrelsen også kom
frem til, og hvilket klager ligeledes medgiver i klagen.
En mindre grad af lighed
mellem varerne og tjenesteydelserne kan udlignes af en større grad af lighed
mellem mærkerne og vice versa, hvilket er fastslået af ECJ i C-39/97 CANON og
ligeledes er i overensstemmelse med den danske produktregel. I nærværende sag
er varerne og tjenesteydelserne for de to mærker identiske, hvorfor det gøres
gældende, at der bør stilles mindre rigide krav til mærke-ligheden.
Klagers mærke består af
et par kunstfærdigt udformede, men dog genkendelige, sko placeret oven på
ordene HOLY MOLY. Da varefortegnelsen omfatter fodtøj i klasse 25, er det
figurlige element i klagers mærke svagt for disse varer og kan ikke tillægges
afgørende betydning. Indklagedes mærke udgøres af ordet HOLY.
Det er fast dansk og
europæisk praksis at tillægge begyndelsen af et mærke mest vægt, da forbrugere
bedst vil erindre et mærkes begyndelse. Da indklagedes mærke er helt indeholdt
i og dermed identisk med begyndelsen af ordelementet i klagers mærke, foreligger
der derfor visuel lighed mellem mærkerne på et væsentligt punkt.
Figurlige elementer i et
varemærke kan kun meget sjældent udtales og omtales af forbrugere, hvorfor det
er fast praksis at tillægge ordelementer mest vægt i en sammenligning.
Førstedelen af klagers mærke HOLY er identisk med indklagedes mærke, hvorfor
der lydligt er identitet for så vidt angår HOLY. Det bør i henhold til fast
praksis tillægges afgørende vægt, at det er begyndelsen af klagers mærke, der
er identisk med indklagedes mærke.
Ordet HOLY betyder
”hellig” på dansk, hvilket ikke har nogen betydning i forhold til de aktuelle
varer og tjenesteydelser. Det gøres derfor gældende, at indklagedes mærke er
særpræget og som sådan har krav på en god og sædvanlig varemærkebeskyttelse.
Ordet MOLY har ingen
selvstændig betydning på engelsk eller dansk, men kendes mest som et udtryk fra
filmen ”Gnavne gamle mænd” fra en karakter spillet af Walter Matthau, selvom
det oprindeligt stammer fra Captain Marvel Comic Book karakterer fra 1939. Ordet MOLY støtter sig dermed til ordet HOLY,
hvilket understreger, at ordet HOLY er det dominerende element i klagers mærke.
Dermed er det første og dominerende element i klagers mærke identisk med
indklagedes mærke.
I henhold til dansk
praksis er mærker bestående af flere ord forvekslelige med et mærke bestående
af ét ord, såfremt de dominerende mærkeelementer er forvekslelige. Denne
praksis fremgår bl.a. af Ankenævnets afgørelser AN 2007 00007, hvor DIAMOND
HILL og DIAMOND FALLS blev anset for forvekslelige, V 8/95 hvor MERLIN GERIN og
MERLIN blev anset for forvekslelige samt AN 2003 00006 hvor CHAMPTWISTER og
TWISTER blev anset for forvekslelige. Der er således betydelig støtte i praksis
for at finde HOLY MOLY forveksleligt med HOLY.
Klager henviser til
afgørelsen AN 2008 00046, hvor JOSÉ MA SOGAS MASCÁRO ikke blev anset for
forveksleligt med MASCÁRO. Denne afgørelse er ikke parallel med nærværende sag,
da der visuelt og lydligt er betydeligt større forskel på mærkerne i AN 2008
00046 end i nærværende sag, ikke mindst da det ene mærke udgøres af 4 ord og
sammenlignes med et mærke på ét ord. I nærværende sag er det som bekendt blot
et to-ordsmærke, der skal sammenholdes med et mærke bestående af ét ord.
Både klagers og
indklagedes mærke omfatter bl.a. beklædningsgenstande og fodtøj, der er
almindelige varer tilgængelige i detailforretninger såvel som storcentre og
supermarkeder mv. Der findes forholdsmæssigt færre specialforretninger, som kun
sælger eget mærke, i forhold til forretninger eller supermarkeder, som
forhandler varer af flere mærker. Forbrugere vil i en sådan situation meget
nemt kunne tage fejl af klagers og indklagedes varemærker, ligesom det kan være
vanskeligt at huske det præcise produktnavn, hvilket understøtter, at HOLY MOLY
er forveksleligt med HOLY i henhold til læren om det udviskede
erindringsbillede. Da indklagedes mærke er identisk med det første og
dominerende element i klagers mærke, vil forbrugere kunne forledes til at tro,
at der eksisterer en kommerciel forbindelse mellem klagers og indklagedes
varemærker.
Ud fra en samlet
vurdering af de visuelle, lydlige og betydningsmæssige ligheder er
helhedsindtrykket af HOLY MOLY sammenlignet med HOLY, at mærkerne er
forvekslelige.
Der påberåbes følgende
bilag:
Bilag 1: Patent- og Varemærkestyrelsens
afgørelse af 14. oktober 2009
Bilag 2: Indklagedes indsigelse af 16. marts
2009
Bilag 3: Indklagedes indsigelsesbegrundelse af
7. maj 2009…”
Patent- og
Varemærkestyrelsen afgav ved brev af 22. februar 2010 følgende udtalelse:
”… Som svar på Ankenævnets brev af 12. februar 2010 skal styrelsen udtale
følgende:
Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være fremlagt sådanne nye
væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse.
Styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 14. oktober 2009 og den under
behandlingen fremførte argumentation og vurdering.
Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse
stadfæstes…”
Indklagede, Creative Brands C.V., v/Awapatent A/S har ved brev af 23. marts
2010 meddelt, at man er enig i Patent- og Varemærkestyrelsens udtalelse og ikke
har yderligere kommentarer i sagen.
Klager, HOMELIFE A/S v/Patrade A/S, har ikke fremsendt yderligere
kommentarer.
Udskriftens og fotokopiens rigtighed
bekræftes.
Ankenævnet for Patenter og
Varemærker, 29. juni 2010.