RESUMÉ:

AN 2010 00020 – VA 2009 02552 – SANSEGYNGE <w> - Manglende særpræg

Patent- og Varemærkestyrelsen afslog delvist at registrere varemærket VA 2009 02552 SANSEGYNGE <w> med den begrundelse, at det ansøgte varemærke ikke har det nødvendige særpræg, for at kunne registreres for de pågældende varer/tjenesteydelser: Legetøj, gymnastik- og sportsartikler samt detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk i de ansøgte klasser 28 og 35. Endvidere fandt Styrelsen, at det fremsendte materiale ikke kunne dokumentere indarbejdelse af det ansøgte mærke. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede afgørelsen.

KENDELSE:

År 2010, den 30. september afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Sten Juul Petersen, Steffen Gulmann)

følgende kendelse i sagen AN 2010 00020

Klage fra

Uni-flex v/Erik Hougaard

v/Chas. Hude A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 17. marts 2010 vedr. afslag på registrering af varemærke VA 2009 02552 – SANSEGYNGE <w>.

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet kan tilslutte sig Patent- og Varemærkestyrelsens synspunkt om, at betegnelsen "sansegynge" i medfør af VML § 13, stk. 2, nr. 1 bør nægtes registrering for varerne "legetøj, gymnastik- og sportsartikler" og for tjenesteydelsen ""detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk", idet betegnelsen i omsætningen kan tjene til at betegne varernes eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller anvendelse.

Herefter bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Sagens baggrund:

Den 28. august 2009 indleverede Uni-flex v/Erik Hougaard en ansøgning om registrering af varemærket SANSEGYNGE <w> for:

Klasse 28: Spil og legetøj, gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser), julepynt.

Klasse 35: Annonce og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse, bistand ved forretningsadministration, bistand ved varetagelse af kontoropgaver; detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk.

Med brev af 10. september 2009 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen et foreløbigt delvist afslag på registreringen af det ansøgte varemærke med den begrundelse, at mærket manglede særpræg. Styrelsen anførte følgende:

"… Vi har vurderet, at dit varemærke ikke har det særpræg, som et varemærke skal have for at kunne registreres for nogle af de ansøgte varer og tjenesteydelser.

Ved begrebet særpræg forstås, at mærket ikke må være beskrivende for de ansøgte varer eller tjenesteydelser.

Begrundelsen er, at mærket er beskrivende for nogle af de ansøgte varer og tjenesteydelser. En sansegynge ses anvendt som navnet på en bestemt type gynge. Sansegynge kan derfor angive arten af varerne " legetøj, gymnastik- og sportsartikler" og for tjenesteydelsen " detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk" angive at der handles med Sansegynger. Vi har vedlagt nogle få eksempler generisk brug af ordet sansegynge.

Der står i varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, at man ikke kan få eneret til varemærker, som kan angive varer og tjenesteydelsers art.

Selvom du ikke kan få eneret til det ansøgte mærke, kan vi alligevel registrere det, hvis du kan bevise, at mærket er indarbejdet i Danmark.

Et mærke er indarbejdet, når det er kendt inden for branchen som dit varemærke for de varer eller tjenesteydelser, som det er ansøgt for. Du skal derfor have brugt mærket intensivt eller i en lang periode. Mærket skal være brugt før du indleverede ansøgningen.

Du skal bevise, at dit mærke er indarbejdet ved at indsende dokumentation for dette. Dokumentationen skal vise hvornår mærket er brugt, og hvordan mærket ser ud, når det bliver brugt. Din dokumentation skal også vise forbindelsen mellem mærket og de varer eller tjenesteydelser, som mærket bliver brugt for.

Materialet kan for eksempel bestå af en udtalelse fra en brancheorganisation, annoncer, brochurer, fakturaer og lignende. Det kan også være en markedsundersøgelse.

Hvis du indsender materiale, skal du være opmærksom på, at dette vil være tilgængeligt for offentligheden efter reglerne i Offentlighedsloven.

Du bør være opmærksom på, at mærket normalt vil kunne registreres, hvis det får en speciel logomæssig eller grafisk udformning. Herved får du dog ikke eneret til ordene, men kun til mærket i dets helhed. Hvis du ønsker dit mærke registreret i en sådan udformning, skal du indsende en ny ansøgning og betale et nyt gebyr. Ved vores undersøgelse af det nye mærke kan det vise sig, at der er andre hindringer for at registrere det andet mærke.

Vi har også undersøgt, om mærket er identisk med eller ligner andre varemærker så meget, at man kan forveksle dem. Vi har også undersøgt, om mærket indeholder noget, der kan opfattes som et navn på en anden person eller en andens virksomhed, eller om det kan krænke en andens ophavsret.

Du kan læse om dette i varemærkelovens §§ 14 og 15.

Vi har ikke fundet sådanne rettigheder, som dit mærke kan være i strid med. Der kan dog være EU-varemærker og Madrid Protokol mærker, som vi ikke havde oplysning om, da vi undersøgte dit mærke.

Hvis du ikke svarer senest den 10. januar 2010, vil vi afslå at registrere mærket for de varer og tjenesteydelser, som det mangler særpræg for.

Vi vil derefter behandle sagen for de øvrige varer eller tjenesteydelser, nemlig:

Klasse 28: Spil og julepynt.

Klasse 35: Annonce og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse, bistand ved forretningsadministration, bistand ved varetagelse af kontoropgaver…"

Med brev modtaget den 17. september 2009 fremsendte ansøger Uni-flex v/Erik Hougaard diverse materiale som dokumentation for varemærkets særpræg.

Patent- og Varemærkestyrelsen svarede med brev af 22. september 2009 således:

"… Du bad os i dit brev fra den 17. september 2009 overveje sagen igen.

Du har tidligere anført, at du er den første, der har anvendt ordet SANSEGYNGE. For at vi kan vurdere sagen skal vi anmode om mere dokumentation.

Da vi skal vurdere påstanden om, hvorvidt du har en bedre ret til SANSEGYNGE end andre, beder vi dig derfor sende yderligere bevis for, at du har brugt mærket her i landet forud for andre.

Du kan f.eks. sende annoncer, brochurer, fakturaer eller andet materiale, der viser, hvordan mærket bruges. Det materiale, som du sender, skal:

· vise præcis hvilke varer eller tjenesteydelser, som du bruger mærket for

· vise at mærket bruges af dig

· være dateret og vise hvornår det først er brugt

· vise at det har været kontinuerligt anvendt

Materialet vil være tilgængeligt for offentligheden efter reglerne i Offentlighedsloven. Vi sender også materialet til udtalelse eller orientering hos den anden part i sagen efter Forvaltningslovens regler.

Du skal senest den 22. januar 2010 oplyse os om, hvordan du vil forholde dig i sagen. Hvis vi ikke har modtaget dit svar, vil vi tage stilling til ansøgningen på det foreliggende grundlag…"

Med brev af 29. september 2009 har ansøger Uni-flex v/Erik Hougaard fremsendt yderligere dokumentation for produktet.

Hertil svarer Patent- og Varemærkestyrelsen med brev af 11. november 2009 følgende:

"… Du bad os i dit brev fra den 29. september 2009 overveje sagen igen.

Du skriver, at du var den første, der anvendte betegnelsen sansegynge og at du har indsendt dokumentation herfor.

I forhold til om et mærke kan registreres fordi det har særpræg skal vi forholde os til mærket på ansøgningstidspunktet.

Varemærkelovens krav om særpræg er således både et værn mod, at én erhvervsdrivende opnår en eneret, der kan medføre en uhensigtsmæssig hindring af konkurrencen, ligesom det skal sikre, at styrelsens sanktionering af en eneret kun skal ske, når mærket rent faktisk vil kunne bidrage til omsætningskredsens mulighed for at differentiere mellem de enkelte erhvervsdrivendes produkter eller ydelser.

Vi må fastholde, at en sansegynge, på nuværende tidspunkt, er artsbetegnelsen eller en sædvanlig betegnelse for en bestemt type gynge.

Vi kan se, at betegnelsen sansegynge er blevet en sædvanlig betegnelse for en gynge på tidspunktet for indleveringen af ansøgningen, vi henviser i den forbindelse til varemærkelovens § 13 stk. 2. nr. 2 og vores tidligere breve i sagen.

Vi kan ikke afgøre ud fra det indsendte materiale, om du har en opnået en rettighed til navnet for år tilbage.

Du skal senest den 11. marts 2010 oplyse os om, hvordan du vil forholde dig i sagen. Hvis vi ikke har modtaget dit svar, vil vi tage stilling til ansøgningen på det foreliggende grundlag…"

Med brev af 10. marts 2010 har ansøger fremsendt yderligere dokumentation.

Patent- og Varemærkestyrelsen har meddelt endeligt delvist afslag på ansøgningen med brev af 17. marts 2010 med følgende begrundelse:

"… Vi har modtaget den indsendte avisartikel og har desuden gennemgået sagen igen. I forhold til den indsendte artikel kan vi ikke se hvor den er fra eller hvem der står bag produktet. Vi mener ikke der er opnået en rettighed til Sansegynge på nuværende tidspunkt og afslår derfor ansøgningen.

· legetøj, gymnastik- og sportsartikler

· detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk

Det ansøgte varemærke har ikke det særpræg, et varemærke skal have for at kunne registreres for disse varer/tjenesteydelser.

Vi har afgjort sagen efter varemærkelovens § 20, stk. 2, jf. § 13, stk. 2.

Du kan klage over denne afgørelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker senest den 17. maj 2010. Du skal sende klagen med en klagebegrundelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Hvis du klager, skal du inden for samme frist betale klagegebyret på kr. 4000,-. Du kan betale beløbet på konto nr. 0216 4069056296 eller sende en check til Ankenævnet for Patenter og Varemærker, Helgeshøj Allé 81, 2630 Taastrup.

Du kan sende klagen via e-mail på pvanke@dkpto.dk. Du kan også sende den med brev til ovennævnte adresse.

På nævnets hjemmeside, www.pvanke.dk kan du læse mere om, hvordan du klager, og hvordan nævnet behandler klager.

Vi vil registrere mærket for de varer og tjenesteydelser som dit mærke har særpræg for, medmindre du har klaget over styrelsens afgørelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker inden for den fastsatte klagefrist.

Klasse 28: Spil og julepynt.

Klasse 35: Annonce og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse, bistand ved forretningsadministration, bistand ved varetagelse af kontoropgaver…"

Denne afgørelse er indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker af Chas. Hude A/S med brev af 17. maj 2010 på vegne Uni-flex A/S v/Erik Hougaard. Klagen begrundes således:

"… Jeg henviser til Patent og Varemærkestyrelsens brev af 17. marts 2010 og tillader mig hermed at indbringe denne afgørelse for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med henblik på omgørelse af samme og som konsekvens deraf fremme min klients ansøgning af varemærket SANSEGYNGE til registrering for samtlige varer i klasser 28 og 35.

Anken fremsættes således med henvisning til varemærkelovens § 46.

Sagsfremstilling

Den 28. august 2009 indleverede vores klient en ansøgning om registrering af ordmærket SANSEGYNGE for følgende varer:

Klasse 28: Spil og legetøj, gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser), julepynt.

Med brev af 10. september 2009 meddelte styrelsen, at mærket ikke kunne accepteres til registrering, idet det var beskrivende for en bestemt type gynge. I brevet henviste styrelsen til eksempler på generisk brug af ordet "sansegynge" fra internettet.

Efterfølgende sendte vores klient diverse dokumenter som bevismateriale til støtte for påstanden om varemærkets indarbejdelse.

Med brev af 22. september 2009 opfordrede styrelsen ansøgeren til at bevise, at han havde brugt varemærket forud for andre.

Med brev af 29. september 2009 indsendte ansøgeren yderligere bevismateriale i form af kopier af fakturaer fra 2003 til 2009 samt kopi af prøvningsrapport foretaget af Dansk Teknologisk Institut d. 23. juni 2005 med henblik på godkendelse og EN-mærkning af ansøgerens gynge.

Med brev af 11. november 2009 fastholdt styrelsen, at SANSEGYNGE på ansøgningstidspunktet var blevet "en artsbetegnelse eller en sædvanlig betegnelse for en bestemt type gynge".

Ansøgeren indleverede efterfølgende nyt bevismateriale i form af en avisartikel fra 2004.

Med brev af 17. marts 2009 afslog styrelsen varemærket SANSEGYNGE for følgende varer og tjenesteydelser:

"Legetøj, gymnastik- og sportsartikler" i klasse 28.

"Detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk" i klasse 35.

Styrelsens endelige afslagsbegrundelse er, "at mærket er beskrivende for nogle af de ansøgte varer og tjenesteydelser. En sansegynge ses anvendt som navnet på en bestemt type gynge. Sansegynge kan derfor angive arten af varerne "legetøj, gymnastik- og sportsartikler" og for tjenesteydelsen "detail- og engroshandel med legetøj via et globalt netværk" angive at der handles med Sansegynger".

Påstand og anbringender:

For Ankenævnet for Patenter og Varemærker er vores påstand, at vores klients varemærke bør kunne accepteres til registrering, idet SANSEGYNGE har det til registrering fornødne særpræg for samtlige ansøgte varer og tjenesteydelser, og idet varemærket ikke er blevet en almindelig artsbetegnelse for en bestemt type gynge.

Vi er overbeviste om, at betegnelsen SANSEGYNGE ikke kan betragtes som beskrivende. SANSEGYNGE er en neologisme, som er dannet af de to ord "sanse" og "gynge". "At sanse" betyder at "få fat i noget ved hjælp af syn, hørelse el. følesans = FORNEMME, PERCIPERE, OPFATTE, MÆRKE, FØLE", og stammer fra navneordet "sans", som henviser til "en evne der er knyttet til et bestemt organ, og som gør mennesker og dyr i stand til at se, høre, lugte, smage el. føle omgivelserne" (Politikens Store Ordbog, cd-rom, vers. 3.1).

Det er åbenbart, at der ikke er nogen direkte forbindelse mellem en gynge og navneordet "sans": Det at kunne sanse er netop en af de evner, der adskiller mennesker og dyr fra ting. Udsagnsordet "at sanse" tilføjer heller ikke nogen konkret og umiddelbar betydning til ordet "gynge": Det er ikke gyngens egenskab eller formål, at hjælpe børne til at få fat i noget ved hjælp af syn, hørelse el. følesans. En gynge kan hverken sanse eller få nogen til at sanse. En gynge er et meget enkelt stykke legetøj, hvis eneste egenskab er, at den netop kan gynge. Nogle gynger kan ligesom SANSEGYNGE gynge i forskellige retninger, og dermed hjælpe med at stimulere børnenes motoriksans, men det eneste, gyngen gør, er stadigvæk at gynge. Under alle omstændigheder foregår forbindelsen mellem resultatet - "at sanse" - og middelet - "gynge" - på et meget abstrakt plan, som er helt fjern fra gyngernes sædvanlige egenskaber. Derfor skal varemærket SANSEGYNGE allerhøjst betragtes som suggestivt, men ikke som beskrivende.

Desuden finder vi, at SANSEGYNGE ikke er blevet en generisk artsbetegnelse for en bestemt type gynge. Indledningsvis skal det bemærkes, at SANSEGYNGE hverken findes i Den Store Danske (Gyldendals Åbne Encyklopædi), i Politikens Store Ordbog, i den Danske Sprognævns retskrivningsordbog, eller i Wikipedia (Bilag 1-4). Der findes ikke en entydig produktbetegnelse for den slags gynge, for hvilken SANSEGYNGE bruges som varemærke, men udbredte produktbetegnelser er "rund gynge" og "motorik gynge". SANSEGYNGE er derimod kun brugt erhvervsmæssigt af ansøgeren, og de få yderligere eksempler på erhvervsmæssig brug af varemærket udgør en krænkelse af vores klients rettigheder.

Styrelsen har opfordret vores klient til at bevise, at han har været den første at anvende varemærket SANSEGYNGE. Vores klient har været den første, at anvende SANSEGYNGE som varemærke for den type gynge, som han selv udviklede og begyndte at markedsføre i 2003. Det er vores overbevisning, at det under ansøgningens sagsbehandling indsendte materiale, herunder fakturaerne dateret fra året 2003 frem og avisartiklen fra 2004, beviser det langvarige og omfattende benyttelse af varemærket SANSEGYNGE fra vores klients side.

Det er af åbenbare grunde aldrig muligt at bevise med fuldstændig sikkerhed, at nogen har været den første til at bruge et bestemt varemærke. Man kan kun sandsynliggøre dette forhold, og det kan vi i hvert fald gøre i forhold til de dokumenter, som styrelsen har henvist til under sagsbehandlingen. Vi henviser i denne forbindelse til styrelsens brev af 10. september 2010 (Bilag 5):

- Det første bilag, en udskrift fra søgemaskinen Google, har ikke nogen bevisværdi. Listen over søgeresultaterne for SANSEGYNGE viser hverken hvordan ordet SANSEGYNGE bliver brugt eller hvem, der bruger det: Om brugen er erhvervsmæssig eller privat, for hvilke varer SANSEGYNGE bruges, eller om ordet bruges som artsbetegnelse eller netop som kendetegn. Vi henviser i denne forbindelse til dommen afsagt af EU General Court i sagen T-344/07, hvor en lignende liste af links fra Internettet blev anset for at være uegnet til at bevise, at varemærket HOMEZONE var beskrivende (Bilag 6).

- Det andet bilag, en artikel fra ArtikelTorvet.dk, vedrører varen SANSEGYNGE solgt via hjemmesiden Den Blå Giraf. Det drejer sig faktisk om vores klients SANSEGYNGE, idet Den Blå Giraf på det daværende tidspunkt var forhandler af vores klients SANSEGYNGE.

- Det tredje bilag, en udskrift fra Legeakademiet.dk, viser en gynge under overskriften "Gynge – Multi sansegynge". Produktets udseende og egenskaber er meget anderledes fra vores klients SANSEGYNGE, idet denne såkaldte "Multi sansegynge" bl.a. har to gyngeophæng i stedet for ét, hvilket gør, at gyngen ikke kan bevæge sig 360 grader rundt og kan eller ikke gynge i alle de samme retninger som SANSEGYNGE. Navnet på gyngen adskiller sig også fra vores klients varemærke, idet det indeholder ordet "Multi". Idet Legeakademiet blev grundlagt i 2005, jf. omtalen på selve hjemmesiden, who-is opslag for domænenavnet Legeakademiet.dk og opslag i archive.org (Se bilag 7-9), og dermed to år efter vores klient var begyndt at markedsføre sin SANSEGYNGE, mener vi, at det er bevist, at Legeakademiet har begyndt at bruge ordet SANSEGYNGE efter vores klient. Vores klient forbeholder sig retten til at protestere mod brugen af varemærket SANSEGYNGE for et konkurrerende produkt.

- Det fjerde og sidste bilag, et opslag fra Legeskab.dk, vedrører selve vores klients produkt. Legeskab forhandler nemlig vores klients SANSEGYNGE.

Ovenstående taget i betragtning, er det vores overbevisning, at styrelsens bevismateriale ikke kan udgøre noget bevis på, at SANSEGYNGE skulle være blevet en generisk artsbetegnelse.

SANSEGYNGE fremtræder derudover i mange blogs og andre private hjemmesider, hvilket er udtryk for gyngens succes og ikke for degenerering. En gennemgang af nogle af disse private sider synes at vise, at det er en udbredt opfattelse blandt forbrugerne, at der findes en "original" SANSEGYNGE, og kopier af denne. Vi henviser bl.a. til bilag 10, som viser omtale af den "originale SANSEGYNGE" i forhold til "SANSEGYNGE-kopier". Vi henviser desuden til Legeskabets hjemmeside, hvor vores klients SANSEGYNGE betegnes som "den originale SANSEGYNGE" (Bilag 11).

At SANSEGYNGE ikke er degenereret som varemærke bekræftes af det faktum, at vores klient i flere tilfælde har protesteret med succes mod tredjemands krænkelser af hans varemærke. Vi henviser i denne forbindelse til bilag 12-14, som viser hvordan FØTEX, BILKA, XL BYG og FAKTA tidligere har brugt kendetegnet SANSEGYNGE, og hvordan det er lykkedes vores klient at stoppe denne uberettigede brug. Desværre er kontakten mellem vores klient og de pågældende varehuse forgået telefonisk, men bilag 15-18 beviser, at både FØTEX, BILKA og XL BYG har holdt op med at bruge navnet SANSEGYNGE for de runde gynger, som de jævnligt forhandler: XL BYG bruger nu navnet "Netgynge", FØTEX bruger "Rund gynge" og BILKA bruger også "Rund gynge" eller simpelthen "Gynge" (FAKTA er umiddelbart helt holdt op med at annoncere for lignende produkter). Desuden har vores klient skredet ind mod KREA og LEGEhulen.dk, som følgelig begge har holdt op med at bruge varemærket SANSEGYNGE for deres gynger (Bilag 19-20. LEGEhulen bruger nu betegnelsen Motorikgynge).

Alt i alt finder vi, at ovenstående beviser, at styrelsen ikke har godtgjort, at SANSEGYNGE er degenereret, og at vores klient tværtimod har været effektiv til at skride ind i de tilfælde, hvor hans varemærke er blevet krænket. Til støtte for vores påstand henvises til S. H. D. 7. maj 1985 i sag H 139/1983, hvor retten fandt, at varemærket FLAMINGO ikke var degenereret. Retten lagde bl.a. vægt på, at varemærkeindehaveren "i hvert fald i et vist omfang" havde skredet ind, når han var blevet bekendt med nogle krænkelser, samt at konkurrerende firmaer ikke brugte det samme kendetegn for tilsvarende produkter (Bilag 21).

Konklusion

Da det efter vores opfattelse må synes klart,

- at SANSEGYNGE ikke skal betragtes som artsbetegnelse for en bestemt type gynge, og

- at SANSEGYNGE ikke er degenereret som varemærke,

henstiller vi høfligst til Ankenævnet, at Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 17. marts 2010 omgøres, således at ansøgning VA 2009 02552 for ordmærket SANSEGYNGE fremmes til registrering for alle de ansøgte varer i klasser 28 og 35…"

Med brev af 2. juni 2010 har Patent- og Varemærkestyrelsen udtalt følgende:

"… Klager har bl.a. henvist til, at ordet SANSEGYNGE ikke kan betragtes som beskrivende, ligesom SANSEGYNGE ikke er blevet en almindelig artsbetegnelse for de ansøgte varer.

Med hensyn til mærkets iboende særpræg skal bemærkes, at de to ord, som mærket består af, nemlig SANSE og GYNGE, er to helt almindelige danske ord, som det må forventes at omsætningskredsen kender betydningen af. Af det indsendte dokumentationsmateriale ses, at de pågældende gynger markedsføres som værende gynger, der kan give børn en ”sansemotorisk oplevelse”, der vil kunne styrke barnets motorik.

Det står klart, at ordet GYNGE i sig selv er beskrivende for denne type produkter, idet ordet angiver varens art.

Med hensyn til ordet SANSE skal bemærkes, at dette ofte anvendes i sammensætninger med andre ord i forbindelse med produkter til brug for spædbørn. Eksempelvis anvendes betegnelsen ”sansetæppe” som en artsbetegnelse for et ”legetæppe” til spædbørn, der kan medvirke til at udvikle barnets sansemotorik. Et sansetæppe består således typisk af forskellige materialer med forskellige strukturer, som barnet kan føle på, og er desuden påført eksempelvis bideringe, bamser, illustrationer i mange farver o. lign, der alt sammen kan være med til at stimulere barnets sanser.

Det bemærkes, at der ved søgning på søgemaskinen Google på ordet ”sansetæppe” opnås 929 hits, og styrelsen har konstateret, at i hvert fald de første 40 hits angiver, at produkttypen ”sansetæppe” er af den ovenfor beskrevne art.

Tilsvarende ses ordet ”sanse” også anvendt som betegnelse for en hel produktkategori, nemlig ”sanselegetøj”. Ordet ”sanselegetøj” ses således anvendt som en fællesbetegnelse for legetøj, der kan stimulere særligt småbørns sanser. En søgning på søgemaskinen Google på ordet ”sanselegetøj” giver ca. 3.830 hits.

Det er således ganske almindeligt indenfor den i denne sag omhandlede produktkategori, nemlig ”Legetøj, gymnastik- og sportsartikler” og i forbindelse med salg af disse produkter, at ordet ”sanse” anvendes i sammensætninger med artsangivelser, idet ordet ”sanse” nærmere angiver, at der er tale om produkter, der kan påvirke og udvikle et barns sanser.

Styrelsen er derfor ikke enig med klager i, at mærket SANSEGYNGE ikke er beskrivende, idet mærket efter styrelsens opfattelse i den konkrete sammensætning klart angiver, at der er tale om en gynge, der er egnet til at påvirke og stimulere et mindre barns sanser.

At ordet sansegynge ikke er at finde i en almindelig dansk ordbog finder styrelsen ikke kan være afgørende for, om mærket af omsætningskredsen for denne type produkter vil blive opfattet som en beskrivende betegnelse. Således ses heller ikke hverken ordene ”sansetæppe” eller ”sanselegetøj” at fremgå af eksempelvis Politikens Store Ordbog, selvom der er tale om helt almindelige artsbetegnelser for produkter til mindre børn.

Styrelsen har i afgørelsen af den 17. marts 2010 henvist til, at ordet ”sansegynge” også ses anvendt af andre erhvervsdrivende end klager som artsbetegnelse for gynger af den ovenfor beskrevne art. Klager har i den forbindelse henvist til, at det er lykkedes klager at få flere af disse erhvervsdrivende til at stoppe med brugen af ”sansegynge”, idet klager ”har protesteret med succes mod tredjemands krænkelser”.

Styrelsen skal imidlertid hertil bemærke, at det efter styrelsens opfattelse ikke i sig selv kan være afgørende, at andre erhvervsdrivende har udvist en vis forsigtighed, når de har været mødt med en påstand om krænkelse. Der ligger således ikke nødvendigvis en anerkendelse af klagers rettigheder til ordet ”sansegynge” til grund for, at de pågældende erhvervsdrivende er holdt med at anvende denne betegnelse ved markedsføringen af deres gynger.

Med disse yderligere bemærkninger fastholder styrelsen således afgørelsen af den 17. marts 2010 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…"

På vegne klager Uni-flex A/S v/Erik Hougaard har Chas. Hude A/S med brev af 2. juli 2010 fremsendt følgende kommentarer:

"… Jeg henviser til styrelsens brev af 2. juni 2010 og skal hermed fastholde, at SANSEGYNGE ikke bør betragtes som beskrivende eller degenereret.

Styrelsen påstår, at ordet 'sanse' "ofte anvendes i sammensætninger med andre ord i forbindelse med produkter til brug for spædbørn". Ifølge styrelsens udtalelse er udtrykket 'sanselegetøj' almindeligt anvendt som "en fællesbetegnelse for legetøj, der kan stimulere særligt småbørns sanser".

Jeg er af den opfattelse, at betydningen af 'sanselegetøj' ikke bør udstrækkes på en måde, der ikke svarer til, hvordan udtrykket i virkeligheden anvendes 'ude i verden'. Jeg mener, at udtrykket 'sanselegetøj' ikke bør forstås som en artsbetegnelse for alle slags legetøj, der har et eller andet pædagogisk formål: Legetøj som stimulerer børnenes motorik, stedsans, sans for tal og bogstaver, rytmisk sans, sans for samarbejde mm. I realiteten henviser udtrykket 'sanselegetøj' kun til visse specifikke slags legetøj, som børnene, og især småbørn, kan 'sanse' (høre, dufte, føle osv.) ved hjælp af de fem sanser. Udmærkede eksempler på disse former for 'sanselegetøj' er netop 'sansetæpper', og styrelsens overvejelser omkring ordet 'sansetæppe' synes at bekræfte min opfattelse af udtrykket 'sanselegetøj': Den slags tæpper, der angiveligt består "af forskellige materialer med forskellige strukturer, som barnet kan føle på, og er desuden påført eksempelvis bideringe, bamser, illustrationer i mange farve og lign.", er netop designet til at stimulere barnets smagssans, synssans, følesans, høresans og lugtesans, og ikke alle de andre evner, som vi i bred forstand kalder 'sanser'. Og også i den mere begrænsede forstand er ordet 'sanselegetøj' endelig et udtryk for en abstraktion, idet den korrekte betegnelse ud fra en lingvistisk synsvinkel burde være 'sansestimulerende legetøj'.

Tilbage til SANSEGYNGE. Det er min pointe, at forbindelsen mellem varemærket og varen, 'gynge, som kan stimulere nogens sansemotorik, er indirekte og endvidere er et udtryk for abstraktioner og indforståede fortolkninger. Derfor opstår mærket SANSEGYNGE som et fantasiord, der har det fornødne særpræg til at blive varemærkeregistreret. Et meget suggestivt - dog ikke beskrivende - varemærke.

Ifølge ordbogen er en 'sans' en "evne der er knyttet til et bestemt organ, og som gør mennesker og dyr i stand til at se, høre, lugte, smage el. føle omgivelserne. De fem sanser er syn, hørelse, lugt, smag og følelse". I denne forstand anvendes 'sans' i ordet 'sanselegetøj'. 'Sans' kan ligeledes betyde "en medfødt evne el. tilbøjelighed". Her er ordet 'sans' som evne "knyttet til et bestemt organ" brugt i overført betydning som et synonym for 'flair' eller 'tæft': Man har økonomisk sans, praktisk sans, poetisk sans, og også motorisk sans. Ordet 'sans' i udtrykket 'sansemotorik' er brugt i denne forstand, netop til at indikere nogens evne til motorisk udfoldelse, flair for det motoriske. 'Sansemotorisk stimulerende gynge' henviser således til en slags gynge, hvis formål er at stimulere børnenes sans for det motoriske (eller 'sansemotorik').

I udtrykket 'sansemotorisk stimulerende gynge' er man altså gået et skridt videre i den proces, der abstraherer fra den primære betydning af ordet 'sans' (de fem sanser) i ordet 'sanselegetøj'. Hvis man udelader 'stimulerende' og samtidig også fjerner adjektivet 'motorisk', så står man tilbage med en fornemmelse af, at et stykke legetøj med mærket SANSEGYNGE må være en gynge, der har visse egenskaber, som gør, at gyngen kan stimulere børnenes motoriske sans. Men der er ikke længere nogen direkte forbindelse mellem varen 'gynge' og dens formål / egenskab, nemlig at stimulere barnets motoriske sans. Med andre ord er denne 'fornemmelse' en association, og ikke en direkte henvisning, og heri hviler varemærkets suggestivitet.

Der er således flere abstraktionsniveauer mellem 'sans' og SANSEGYNGE, og det er min opfattelse, at dette gør, at SANSEGYNGE ikke kan opfattes som en artsbetegnelse. Til støtte for mine anbringender henviser jeg til varemærket VR 2007 04522 SANSEKORT (ord), accepteret til registrering for varer i klasse 16 uden at styrelsen har fremlagt nogen indvendinger vedrørende mærkets eventuelle beskrivende beskaffenhed. Endvidere henvises til VR 2004 03289 5 SANSER (ord), registreret for "spiseis, vandis", altså varer, hvis vigtigste formål er, at de skal 'sanses'.

Dertil kommer, at ansøgeren har været den første til at anvende SANSEGYNGE for den slags gynger. Ansøgeren har ligeledes opfundet gyngen, hvis artsbetegnelse synes at være 'fugleredegynge' eller 'rund gynge'.

Jeg synes, at vi allerede har bevist, at varemærke SANSEGYNGE ikke er degenereret, og i denne forbindelse henviser jeg til vores anke, med gennemgang af det materiale, styrelsen har henvist til i forbindelse med ansøgningens sagsbehandling.

Til styrelsens bemærkninger vedrørende årsagen til, at ansøgerens konkurrenter har ophørt med brug af varemærket SANSEGYNGE efter ansøgerens anmodning, bemærkes det, at det er vores erfaring, at disse erhvervsdrivende aldrig ville have holdt op med at bruge navnet SANSEGYNGE for deres 'runde gynger', hvis de var sikre på, at SANSEGYNGE var en artsbetegnelse på lige fod med netop 'rund gynge'.

Ovenstående taget i betragtning, skal vi høfligst henstille til Ankenævnet, at Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 17. marts 2010 omgøres, således at ansøgning VA 2009 02552 for ordmærket SANSEGYNGE fremmes til registrering for alle de ansøgte varer i klasser 28 og 35.

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, 30. september 2010.