RESUMÉ:

AN 2010 00035 – VR 2006 01659 – CK COLOR KIDS <fig> - Adm. ophævelse - Forvekslelighed

Der blev fremsat begæring om administrativ ophævelse af varemærket VR 2006 01659 CK COLOR KIDS <fig> med henvisning til forvekslelighed. Anmoder anførte, at det registrerede varemærke VR 2006 01659 CK COLOR KIDS <fig> er forveksleligt med anmoders ældre registrerede mærker VR 1993 08562 CK Calvin Klein <fig>, VR 1996 02878 CK <fig>, VR 1999 00863 CKJ <fig>, VR 1999 00864 CKJ <w>, CTM 617415 CK Calvin Klein <fig> og CTM 66753 CK <fig>. Anmoder har endvidere påberåbt sig velkendthed for disse ældre rettigheder og en dermed udvidet beskyttelse. Patent- og Varemærkestyrelsen tog ikke begæringen til følge, og registreringen blev opretholdt. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede den påklagede afgørelse.

KENDELSE:

År 2011, den 11. maj afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Sten Juul Petersen og Hanne Kirk Deichmann)

følgende kendelse i sagen AN 2010 00035

Klage fra

Calvin Klein Trademark Trust, a business trust of the State of Delaware, USA

v/Chas. Hude A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 21. september 2010 i sagen VR 2006 01659 CK COLOR KIDS <fig> indehavet af

Active Sportswear Int. A/S

v/Gorissen Federspiel

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet tiltræder af de af Patent- og Varemærkestyrelsen i såvel afgørelsen af 21. september 2010 som i udtalelsen af 4. februar 2011 anførte grunde, at der hverken er forvekslelighed mellem indehavermærket på den ene side og anmodermærkerne på anden side eller tilstrækkelig lighed mellem mærkerne til, at brug af indehavermærket vil udgøre en utilbørlig udnyttelse af anmodermærkernes særpræg eller renommé.

Herefter bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Sagens baggrund:

Den 2. marts 2006 indsendte Active Sportswear Int. A/S v/Larsen & Birkeholm A/S en ansøgning om registrering af varemærket CK COLOR KIDS <fig> for:

Klasse 18: Læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer.

Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.

Klasse 28: Spil og legetøj, gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser).

Varemærket blev registreret den 24. maj 2006 og blev efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende samme dag.

Ved brev af 1. august 2006 begærede Chas. Hude A/S på vegne Calvin Klein Trademark Trust, a business trust of the State of Delaware, USA administrativ ophævelse af nævnte registrering VR 2006 01659. Anmoder gjorde endvidere gældende i breve af 4. juni 2007 og 14. april 2010, at det af indehaver registrerede mærke er forveksleligt med anmoders ældre rettigheder til mærket CK i varemærkeregistreringerne VR 1996 02878, VR 1999 00863, VR 1999 00864, CTM 617415 og CTM 66753. Derudover påberåbte anmoder sig velkendthed for disse ældre rettigheder, og en dermed følgende udvidet beskyttelse.

Indehaver imødegik i breve af 26. september 2006, 25. august 2007 og 21. juni 2010 anmodningen om ophævelse. Indehaver fremsatte bl.a. modpåstand om anmoders manglende brug af de påberåbte ældre rettigheder. Herudover anførte indehaver, at anmoders velkendthed er udokumenteret. Endelig var det indehavers påstand, at indehavermærket CK COLOR KIDS <fig> ikke ligner de påberåbte mærker, eftersom det dominerende mærkeelement i indehavermærket er COLOR KIDS, og ikke CK.

Anmoder indsendte efterfølgende dokumentation for brug af velkendthed af de ældre rettigheder bl.a. brancheerklæring.

Den 21. september 2010 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen. Styrelsen tog ikke begæringen om administrativ ophævelse til følge og opretholdt registreringen med følgende begrundelse:

”… 2. Lovgrundlaget

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis

”der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

Under hensyntagen til, at anmoder har henvist til, at indsigers mærker er velkendte, skal der endvidere henvises til, at det følger af varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, at et varemærke ligeledes er udelukket fra registrering, hvis

”varemærket er identisk med eller ligner et ældre dansk varemærke efter stk. 2, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når det ældre varemærke er velkendt her i landet, og brugen af det yngre varemærke ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.

Da indehaver har anmodet om, at anmoder dokumenterer, at brugspligten for anmodermærkerne er opfyldt, henvises der også til, at det af varemærkelovens § 28, stk. 5, jf. § 30 fremgår, at

“Hvis ophævelsesgrunden er et ældre kolliderende mærke, kan krav om ophævelse kun gøres gældende, hvis den, der har krævet registreringen ophævet, på den anden parts begæring kan godtgøre, at det ældre mærke har været brugt i overensstemmelse med § 25.

I varemærkelovens § 25, stk. 1 står, at:

har indehaveren af et registreret mærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens afslutning gjort reel brug af varemærket her i landet og for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelser i 5 år, kan registreringen ophæves."

3. Vurdering og konklusion

Indehavers mærke: VR 2006 01659

Registreret for: Klasse 18: Læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer.

Klasse 25: Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.

Klasse 28: Spil og legetøj, gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser).

Anmoder har påberåbt sig en række varemærkeregistreringer. Styrelsen skal f.eks. fremhæve nedenstående mærker.

Anmoder mærke: VR 1996 02878

Registreret for: Alle varer og tjenesteydelser i klasserne 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 35 og 42.

Anmoder mærke: VR 1993 08562

Registreret for: Alle varer i klasserne 3, 18 og 25.

Anmoder mærke: CTM000617415

Registreret for: Klasse 9: Optikervarer, brillestel, solbriller, brilleetuier.

Klasse 25: Beklædningsgenstande til kvinder, mænd, drenge og piger, jumpsuits, skjorter, bluser, jakker, badedragter, bukser, shorts, opvarmningsdragter, kapper, vandreshorts, jeans, spadseredragter, smokingjakker, regnfrakker, slips, sokker, strømper/gamacher, hatte/kasketter, overfrakker, sweaters, nederdele, frakker, pelsbesatte frakker, pelse, veste, T-shirts, tennis- og golfkjoler, -shorts, strand- og badekåber, regntøj/regnfrakker, ponchoer, ærmeløse T-shirts, sko, støvler, hjemmesko, blazere, bukser, skjorter, bælter, handsker, kjoler, frakker og jakker af ren ny uld, tørklæder/sjaler, sportsjakker; lommetørklæder.

Anmoder mærke: VR 1999 00863

Registreret for: Klassehovederne i klasse 25 og 28.

Der er sammenfald i relation til samtlige varer omfattet af indehavers registrering.

Indehavers mærke består af 2 dele. Dels en sort cirkel hvori der er opridset en lille menneskelignende figur med en hvid stiliseret streg. Vendes cirklen en kvart omgang mod uret, kan den hvide streg også læses som en stiliseret udgave af bogstaverne C og K. Derudover består mærket af en hvid bjælke, der går ud fra den højre side af den sorte cirkel. Heri er der med sorte store bogstaver skrevet COLOR KIDS.

Den hvide bjælke er ca. 4 gange så lang som cirklen. Det er styrelsens vurdering, at det dominerende mærkeelement er ordene COLOR KIDS, idet bogstaverne C og K kun fremkommer, når mærket vendes lodret, og således lige såvel kan ses som en lille ”mand”. Det skal for god ordens skyld bemærkes at ordene COLOR KIDS har særpræg for de ansøgte varer.

Anmoder påberåber sig 3 figurmærker. Det ene mærke består af bogstaverne C og K skrevet med sorte bogstaver. Bogstavet C er ca. halv størrelse af bogstavet K. Det andet anmodermærke er magen til det netop beskrevne mærke. På tværs af mærket – hen over bogstaverne C og K – står CALVIN KLEIN med små spinkle bogstaver. Det tredje mærke består af bogstaverne C, K og J, hvor K og J er sammenskrevet. Alle bogstaver er lige store og skrevet med en fed, sort skrift.

Den synsmæssige lighed mellem mærkerne er begrænset. Mærkerne er forskelligt opbyggede idet indehavermærket er et langstrakt mærke med en lille figurlig ”mand” forrest i mærket. Anmodermærkerne er korte, - enten bestående kun af 2 eller 3 bogstaver, eller med mærketeksten CALVIN KLEIN skrevet oven i bogstaverne C og K. Indehaver- og anmodermærkerne benytter derudover forskellige skrifttyper.

I relation til de anmodermærker, hvori mærkeelementet CALVIN KLEIN optræder, er eneste synsmæssige og lydlige lighed, de fælles begyndelsesbogstaver i CALVIN KLEIN og COLOR KIDS.

Begrebsmæssigt har mærkerne intet til fælles. CALVIN KLEIN er et navn, og ordene COLOR KIDS betyder henholdsvis ”farve” og ”børn” og giver associationer til farverige varer til børn. I relation til bogstavsammensætningen CK i indehavermærket, kommer disse bogstaver fra COLOR KIDS, mens bogstavsammensætningen i anmodermærkerne CK er en henvisning til mærkedelen CALVIN KLEIN.

Ud fra en samlet vurdering af mærkernes synsmæssige, lydlige og begrebsmæssige fællestræk er det styrelsens vurdering, at mærkerne ikke ligner hinanden i tilstrækkeligt omfang til, at der er risiko for forvekslelighed, herunder risiko for, at der kan antages en forbindelse mellem mærkerne. Styrelsen har ved vurderingen lagt særlig vægt på, at bogstaverne C og K i indehavermærket fremtræder utydeligt og i en væsentlig anden form end den måde indsigermærkerne benytter bogstaverne C og K. Hertil kommer, at det dominerende mærkeelement i indehavermærket er COLOR KIDS, der yderligere fjerner ligheden mellem anmodermærkerne og indehavermærket. Endelig skal det erindres, at beskyttelsesomfanget for to-karaktersmærker normalt er snævert.

Anmoder har derudover gjort gældende, at anmoders mærker er velkendte. Et velkendt mærke kan nyde udvidet beskyttelse i forhold til mærkeligheden efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, jf. også EF-Domstolens dom i C-408/01 ADIDAS. Som det fremgår af denne doms præmis 31, er vurderingen af mærker i forhold til varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 en anden end den, der er under vurderingen efter § 15, stk. 1, nr. 2. I § 15, stk. 4, nr. 1 skal ligheden mellem mærkerne – i modsætning til efter § 15, stk. 1, nr. 2 – ikke bevirke, at der er risiko for forveksling. Derimod skal vurderingen foretages i forhold til, om graden af lighed mellem det renommerede varemærke og tegnet har til følge, at den berørte kundekreds skaber en sammenhæng mellem tegnet og varemærket.

Indsiger har til dokumentation for, at indsigermærkerne er velkendte og for mærkernes brug indsendt følgende materiale:

• Brancheerklæring
• Dokumentation vedrørende omsætning og reklameomkostninger i hele verden for årene 1978-1997
• Erklæring vedrørende brug af mærkerne world-wide samt reklameomkostninger for årene 1992-2006
• Kopi fra magasinet COVER for februar og marts 2006, visende brug af mærket CALVIN KLEIN
• Kopi fra hjemmesiden www.calvinklein.com
• Kopi af Ankenævnsafgørelse AN 1997 678 af 28. juli 1999.

Af det indsendte materiale – herunder særligt brancheerklæringen – samt ud fra styrelsens eget kendskab til mærket, er det styrelsens vurdering, at indsigermærkerne nyder en vis grad af kendthed, som bl.a. også ses af Retten i første Instans’ dom af 7. maj 2009 i sag T-185/07, CK CREACIONES KENNYA.

Det er imidlertid styrelsens vurdering, at uanset om anmodermærkerne nyder udvidet beskyttelse under henvisning til varemærkelovens regler om velkendthed, jf. § 15, stk. 4, nr. 1, er der ikke tilstrækkelig lighed mellem mærkerne til, at brugen af mærket CK COLOR KIDS vil udgøre en utilbørlig udnyttelse af indsigermærkernes særpræg eller renommé. Ud over den ovennævnte argumenter for mærkernes forskellighed, har styrelsen tillagt det vægt, at hvor CK i anmodermærkerne er kendt som Calvin Klein, henviser CK i indehavermærket – i det omfang det læses som bogstaver – til ord-elementet COLOR KIDS. Tilstedeværelsen af CK i begge mærker er således ikke tilstrækkeligt til at skabe en sammenhæng mellem mærkerne. Det er derfor styrelsens samlede vurdering, at indehavermærket og anmodermærkerne adskiller sig i en sådan grad, at den berørte kundekreds ikke vil skabe en sammenhæng mellem de berørte mærker.

Det er herefter ikke relevant at vurdere, hvorvidt indsiger har vist brug, jf. varemærkelovens § 25, af de påberåbte mærker.

Konklusion

Ud fra en samlet vurdering af mærke-lighed og varesammenfald er det styrelsen vurdering, at indehavermærket CK COLOR KIDS <fig> ikke er forveksleligt med anmodermærkerne CK <fig>, CKJ <fig> og CK CALVIN KLEIN <fig>, herunder at der ikke er risiko for, at der kan antages en forbindelse mellem mærkerne. Det er endvidere styrelsens vurdering, at uanset om anmodermærkerne er velkendte, er der ikke tilstrækkelig lighed mellem mærkerne til, at brug af indehavermærket CK COLOR KIDS <fig> vil udgøre en utilbørlig udnyttelse af anmodermærkernes særpræg eller renommé.

Begæringen om administrativ ophævelse tages herefter ikke til følge, og registreringen opretholdes.

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2 og stk. 4, nr. 1…”

Denne afgørelse indbragte Calvin Klein Trademark Trust, a business trust of the State of Delaware, USA v/Chas. Hude A/S med brev af 22. november 2010 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med følgende påstand:

”… Jeg henviser til Patent og varemærkestyrelsens afgørelse af 21. september 2010 og tillader mig hermed at indbringe denne afgørelse for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med henblik på omgørelse, således at varemærket søgt registreret under nr. VR 2006 01659 slettes fra registeret for alle de registrerede varer.

Anken fremsættes således med henvisning til Varemærkelovens § 46.

Sagsfremstilling:

I brev af 1. august 2006 indsendte klager begæring om administrativ ophævelse af registrering VR 2006 01659, CK COLOR KIDS, med henvisning til at det af indklagede registrerede mærke er forveksleligt med klagers ældre rettigheder til mærket CK. I den forbindelse henvises til varemærkeregistreringerne nr. VR 1993 08562, VR 1996 02878, VR 1999 00863, VR 1999 00864, CTM 617415 og CTM 66753. Derudover har klager påberåbt sig velkendthed for disse ældre rettigheder, og en dermed følgende udvidet beskyttelse.

Indklagede har imødegået anmodningen om ophævelse og bl.a. fremsat modpåstand om klagers manglende brug af de påberåbte ældre rettigheder. Herudover anfører indklagede, at det ikke er dokumenteret, at klagers varemærker er velkendte.

Desuden har indklagede anført, at det registrerede varemærke CK COLOR KIDS <fig> ikke ligner klagers mærker, eftersom det dominerende mærkeelement er COLOR KIDS, og ikke CK.

Klager har til dokumentation for brugen og velkendtheden af de ældre rettigheder indsendt materiale bestående af brancheerklæringer, dokumentation vedrørende omsætnings- og reklameomkostninger, kopier af markedsføringsmateriale samt henvist til tidligere relevante afgørelser.

Påstand:

Det er vores påstand, at det registrerede varemærke CK COLOR KIDS må anses at være forveksleligt med klagers ældre varemærker i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2, samt at der også må anses at være tale om utilbørlig udnyttelse af det renommé der er tilknyttet klagers varemærker i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, hvorfor vi skal anmode om, at varemærkeregistrering nr. VR 2006 01659 ophæves fra registrering i sin helhed.

Indklagedes registrerede varemærke
VR 2006 01659		Klasse 18, 25 & 28

Klagers varemærker
VR 1993 08562		Klasse 03, 18 & 25
VR 1996 02878		Bl.a. klasse 8 og 25
VR 1999 00863		Klasse 25 & 28
VR 1999 00864	CKJ	Klasse 25
CTM 617415		Klasse 09 & 25
CTM 66753		Bl.a. klasse 18 & 25

Indledningsvis vil jeg gerne henvise til følgende bilag, som efter vores overbevisning dokumenterer, at klagers varemærke er velkendt og velindarbejdet i bl.a. Danmark, nemlig;

- Bilag 1: Erklæring fra Brancheforeningen for im- og exportører Textil & Tøj af 30. maj 2007

- Bilag 2: Dokumentation vedrørende omsætning og reklameomkostninger i hele verden for årene 1978-1997

- Bilag 3: Erklæring vedrørende brug af mærkerne world-wide samt reklameomkostningerne for årene 1992-2006

- Bilag 4 & 5: Kopi fra magasinet COVER for februar og marts 2006, visende brug af mærket CALVIN KLEIN

- Bilag 26: Sammendrag af markedsundersøgelse (Time og Nielsen Group), Calvin Klein Newsletter, 2008

- Bilag 27: Omtale af CK varemærke i artiklen ”Famous and well-known marks – An international analysis”, af F. W. Mostert

- Bilag 29: Markedsundersøgelse og artikler med omtale af Calvin Kleins varemærker, herunder bl.a. CK, WWD, 1997

Dernæst vil jeg gerne henvise til følgende afgørelser i Danmark, ved Harmoniseringskontoret og ved andre nationale myndigheder, hvor klagers varemærker er anerkendt som velkendt og velindarbejdet, nemlig;

- Bilag 7: Ankenævnsafgørelse af 28. juli 1999 i AN 1997 0678

- Bilag 8: Styrelsens afgørelse af 27. juli 2007 i indsigelsessagen MP 871648

- Bilag 9: BoA afgørelse af 10. maj 2006 i sagen R 1519/2006-2

- Bilag 10: OHIM afgørelse af 8. juni 2007 i indsigelse nr. B 939 837

- Bilag 11-23: Administrativ afgørelse og retsafgørelser fra lande som Canada, Japan og Frankrig

Supplerende kan jeg også henvise til følgende materiale, som viser hvordan mærket CK bruges, hvor klager har registreringer samt hvor udbredt kendskabet er til klagers varemærker, nemlig:

- Bilag 6: Kopi fra hjemmesiden www.calvinklein.com

- Bilag 24: Liste over CK varemærker i hele verden

- Bilag 25: Liste over CK ONE og CK BE varemærker i hele verden

- Bilag 27: Omtale af CK varemærke i artiklen ”Famous and well-known marks – An international analysis”, af F. W. Mostert

- Bilag 28: Artikel fra Time Magazine med Calvin Kleins biografi og oplægsstørrelse, 1996

- Bilag 30: Artikel fra Vogue med omtale af CK varemærket, 1997

- Bilag 31-32: Artikel fra WWD, 2001 og WWD 2004

- Bilag 33: Calvin Kleins biografi

Alle de ovennævnte bilag er vedhæftet klagen.

Ovennævnte materiale viser, at klagers varemærke er velkendt og velindarbejdet i bl.a. Danmark, og at mærkerne CK CALVIN KLEIN (logo) og CK (logo) har krav på en udvidet beskyttelse ved bedømmelsen af forvekslelighed.

Det er herefter spørgsmålet, om mærkerne i deres helhed kan anses for forvekslelige.

Det er vores argument, at klagers varemærker er indarbejdet og velkendt for varer i klasserne 18 og 25, tasker og navnlig beklædningsgenstande, hvorfor der for så vidt angår disse klasser er tale om, at mærkerne omfatter de identiske varer.

Det er tillige vores argument, at der er mærkelighed, da begge mærker indeholder bogstaverne CK, hvilket må siges at være det dominerende element i mærkerne, idet bogstaverne CK er anført særskilt. Forbrugerne vil alene af den grund kunne tro, at der er tale om en forbindelse mellem indehaveren af de to varemærker.

Styrelsen har hertil anført, at "den synsmæssige lighed mellem mærkerne er begrænset" og henvist til at mærkerne er opbygget forskelligt.

Vi er selvsagt ikke enige i denne vurdering og henviser i den forbindelse til Ankenævnets afgørelse i AN 1997 0678 af 28. juli 1999, hvor der bl.a. står i Ankenævnets udtalelse: "Ankenævnet finder endvidere, da bogstaverne CK er de dominerende elementer både i indsigermærkerne og – at ordene CHAICHANA KLUB er så utydelige, at de nærmest er ulæselige – også i det angrebne figurmærke. Disse elementer vil efter ankenævnets opfattelse kunne give forbrugerne associationen om, at produkterne hidrører fra Calvin Klein, og det angrebne varemærke vil således skabe risiko for forveksling".

Hertil kommer, hvilket bilag 34 også viser, at selvom klagers mærke er registreret som

kan et sådant mærke godt bruges, så det er tydeligt for enhver, at der står CK, hvilket følgende manipulering (mærket er vendt 90°) med indklagedes mærke også viser

Endelig har vi også fundet flere eksempler på at den "figur", som indklagede påstår at bogstaverne CK er, når de står på højkant, også bliver brugt på almindelig vis og hvor det igen er tydeligt for enhver, at "figuren" er bogstaverne CK. Jeg henviser i den forbindelse bl.a. til følgende eksempler på produkter fra indklagedes egne kataloger – se igen Bilag 34 - nemlig:

Hvad angår klagers øvrige mærke CK CALVIN KLEIN (logo), der ligeledes indeholder bogstavet CK, er der tale om en serie af varemærker. Indklagedes mærke er opbygget på samme måde som klagers mærker – begynder med forkortelsen CK, efterfulgt af henholdsvis CALVIN KLEIN eller COLOR KIDS - hvorfor forbrugerne også i relation til disse varemærker vil kunne tro, at der er en forbindelse mellem klager og indklagedes mærke.

Forbrugerne vil kunne antage, at indklagedes mærke hører til den serie af mærker som klager har, særligt grundet det faktum, at det kendte CK logo går igen i varemærkerne. Det kan derfor antages, at indklagede derved snylter på Calvin Kleins goodwill.

Ydermere kan det argumenteres, at eftersom ordene COLOR KIDS betyder henholdsvis ”farve” og ”børn” og giver associationer til farverige varer til børn, er denne del af indklagedes mærke svagt og grænsende til at mangle særpræg, hvilket igen bevirker, at det dominerende og særprægede element i indklagedes mærke er bogstaverne CK. I øvrigt er ovennævnte argumentation - ordene COLOR KIDS betyder henholdsvis ”farve” og ”børn” og giver associationer til farverige varer til børn - taget fra Styrelsens afgørelse, men sagsbehandleren tager desværre ikke konsekvensen af betydningen, ved vurderingen af lighed mellem mærkerne.

Endelig må det også lægges til grund, hvilket tidligere er ankerkendt både af Styrelsen og Ankenævnet, at betegnelsen CK er et velkendt tegn for min klient her i landet for "beklædningsgenstande, parfumerivarer og moderelaterede varer".

Et velkendt mærke har i praksis krav på en udvidet beskyttelse, og af denne grund må der anlægges en streng vurdering af mærkeligheden.

I afgørelsen fra Styrelsen anerkendes det, at klagers mærker er velkendte, men velkendtheden gradbøjes, for Styrelsen fandt kun at mærket "nyder en vis grad af kendthed". I den forbindelse henviste Styrelsen til en afgørelse fra Retten i første instans, som involverede klager og klagers velkendte mærke CK. Den afgørelse blev anket til Domstolen, som traf afgørelsen i sagen den 2. september 2020. Sagen har nummer C-254/09 P.

Jeg mener dog ikke at den sag er relevant i forhold til den foreliggende, for der var der tale om vurdering af lighed mellem ordmærket CK CREACIONES KENNYA overfor klagers mærke CK og CK CALVIN KLEIN og hvor ordene CREACIONES KENNYA klart er mere dominerende og adskillende end de for indklagedes mærkes beskrivende ord COLOR KIDS.

Sammenfattende gøres det gældende, at mærkerne CK (logo) og CK CALVIN KLEIN (logo) har krav på en udvidet beskyttelse ved vurdering af mærkelighed, og da det er dokumenteret, at mærkerne er velkendte og velindarbejdede, og der er den fornødne mærkelighed og vareartslighed til stede, skal jeg anmode om, at mærket CK COLOR KIDS (logo) afslås i sin helhed.

Derfor henstiller jeg til at Ankenævnet omgør Patent og varemærkestyrelsens afgørelse og afslår det foreløbigt registrerede varemærke principalt i sin helhed og subsidiært for varer i klasse 18 & 25…”

Indklagede Active Sportswear Int. A/S v/Gorissen Federspiel kommenterede klagen i brev af 24. januar 2011 således:

Påstand

Det er indklagedes påstand, at indklagedes varemærke COLOR KIDS (fig) ikke er forveksleligt med klagers ældre mærker, idet der ikke foreligger mærkelighed.

Det er yderligere indklagedes påstand, at indklagedes varemærke ikke kan anses som en utilbørlig udnyttelse af eller medføre skade på klagers påberåbte varemærkers renommé, idet der ikke foreligger mærkelighed, og da det ikke er vist, at klagers varemærke skulle være velkendt i Danmark.

Det er således indklagedes påstand, at Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 21. september 2010 stadfæstes, og at registreringen af indklagedes varemærkeregistrering VR 2006 01659 COLOR KIDS (fig) opretholdes i sin helhed.

Sagens genstand

Sagen omhandler, hvorvidt der foreligger risiko for forveksling mellem indklagedes varemærke og klagers varemærker.

Det gøres gældende, at de omhandlede varemærker er ikke forvekslelige, da der ikke foreligger mærkelighed, hvilket ses af nedenstående sammenligninger med indklagedes varemærke på den ene side og klagers varemærker på den anden side:

Indklagedes varemærke	Klagers varemærke
COLOR KIDS (fig) VR 2006 01659	CK CALVIN KLEIN (fig) VR 1993 08562 CTM 617415
COLOR KIDS (fig) VR 2006 01659	CK (fig) VR 1996 02878 CTM 66753
COLOR KIDS (fig) VR 2006 01659	CKJ (fig) VR 1999 00863

Vareartslighed

Vedrørende vareartslighed er det korrekt, at indklagedes og de af klager påberåbte mærker er registreret i samme vareklasser. Klagers påberåbte registreringer er imidlertid alle underlagt reglerne om brugspligt, og det gøres gældende, at klager ikke har dokumenteret brug af de påberåbte mærker og derfor ikke opfylder sin brugspligt. Allerede af denne grund bør sagen afvises.

Dokumentation for brug, velkendthed og indarbejdelse i Danmark

Klager påberåber sig, at klagers varemærker er velkendte i Danmark og derfor har krav på udvidet beskyttelse ved bedømmelsen af forvekslelighed.

Det gøres indledningsvist gældende, at klager har bevisbyrden for at dokumentere en sådan ret til udvidet beskyttelse. I den forbindelse må det generelt anføres, at det forhold, at et varemærke bruges i udlandet, ikke dokumenterer varemærkets velkendthed i Danmark. Klager har ikke ved det fremlagte dokumenteret, at klagers varemærker bliver brugt i Danmark eller er velkendte i Danmark og kan således ikke nyde udvidet beskyttelse.

I det følgende bliver de af klager påberåbte bilag gennemgået for deres værdi som dokumentation for, at klagers varemærker er velkendte.

Brancheerklæring fra Textil & Tøj, bilag 1

Klager har fremlagt erklæring fra Brancheforeningen Textil & Tøj, der angiver, at CK skulle være velkendt i Danmark.

Det bestrides, at en rundspørge til et ukvantificeret antal personer i beklædningsbranchen kan danne grundlag for en vurdering af, om CK ud fra et varemærkemæssigt synspunkt skal betragtes som velkendt i Danmark.

For at et mærke skal kunne betragtes som velkendt, skal det dokumenteres, at der er et meget vidtgående kendskab til varemærket inden for vide kredse i almindelighed. Efter praksis skal varemærket således være så indarbejdet på markedet, at det er kendt både inden for og i et vist omfang uden for omsætningskredsen. Af den foreliggende brancheerklæring fremgår tydeligt, at alene personer indenfor beklædningsbranchen er blevet spurgt om deres kendskab til varemærket CK. Det er således ikke undersøgt, om personer udenfor beklædningsbranchen vil have kendskab til CK som selvstændigt varemærke. Allerede af denne grund kan brancheerklæringen ikke tillægges vægt i sagen.

Det angives endvidere i erklæringen, at ”CK forbindes tæt med Calvin Klein” og at ”kun enkelte skelner mellem CK og Calvin Klein som separate mærker”. Da det ikke vides, hvad de pågældende personer er blevet spurgt om endsige i hvilken rækkefølge, må det lægges til grund, at henvisningen og kendskabet til varemærket CALVIN KLEIN vil have haft en betydelig indflydelse på personernes erindring af mærket CK, da dette mærke af flertallet end ikke betragtes som et selvstændigt varemærke.

Baseret på brancheerklæringens indhold og det grundlag hvorpå den er udformet gøres det gældende, at CK ikke på denne baggrund kan betragtes som velkendt i Danmark.

Omsætning og markedsføringsomkostninger, bilag 2 og 3

De af klager fremlagte omsætningstal er ikke opdelt på varegrupper eller lande. Af de fremlagte tal fremgår ikke, hvilke varer der i det hele taget er solgt under varemærket CK henholdsvis de i øvrigt påberåbte varemærker.

Af de fremlagte tal for markedsføringsomkostninger fremgår ikke hvor stor en del af disse, der relaterer sig til varer i klasse 25 eller til Danmark.

Det er således ikke herved dokumenteret, at der har været en betydelig omsætning i Danmark af varer i klasse 25, der bærer klagers påberåbte varemærker.

Kopier fra magasinet COVER, bilag 4 og 5

Af bilag 4 ses forsiden på magasinet COVER. Det må bemærkes, at denne forside ingensteds anfører hverken CK, CKJ eller CK CALVIN KLEIN. Det ses således ikke, hvorledes dette dokumenterer brug endsige velkendthed af klagers varemærker i Danmark.

Som yderligere dokumentation er der i bilag 5 vedlagt kopier fra magasinet COVER. Den ene side viser en pige, men heller ikke denne side angiver brugen af varemærket CK, CKJ eller CK CALVIN KLEIN. Den anden side i bilaget viser en reklame for en parfume af mærket EUPHORIA der anvendes sammen med klagers mærke CALVIN KLEIN. Det anvendte varemærke indeholder ikke delelementerne ”CK”.

Hertil kommer at velkendthed ikke opnås ved enkeltstående brug af mærket. Indarbejdelsen og velkendtheden af mærket CALVIN KLEIN kan således ikke anses for dokumenteret ved fremlæggelsen af en enkelt parfumereklame fra magasinet COVER, og desto mindre af et kun beslægtet varemærke.

Det ses således ikke hvorledes de vedlagte sider dokumenterer brug eller velkendthed af varemærket CK, CKJ eller CK CALVIN KLEIN.

Ankenævnets afgørelse af 28. juli 1999 i AN 1997 00678 og Styrelsens afgørelse af 27. juli 2007 i sag nr. MP 871648, hhv. bilag 7 og 8

Klager henviser til afgørelse afsagt af Ankenævnet den 28. juli 1999 i sag nr. AN 1997 00678, bilag 7, og til afgørelse afsagt af Styrelsen i sag nr. MP871648, bilag 8, vedrørende mærket CK (fig.) som dokumentation for, at CK bogstavkombinationen er velkendt som varemærke for Calvin Klein i relation til beklædningsgenstande, parfumer, sko og andre moderelaterede produkter.

Den nævnte sag fra Ankenævnet er afsagt i 1999 og den anvendte dokumentation stammer helt tilbage fra 1997.

Som dokumentation for CK bogstavkombinationens velkendthed i Danmark i den nævnte sag afsagt af Styrelsen, blev anvendt samme dokumenter som for ankenævnskendelse AN 1997 00686, afsagt 29. juli 1999, bilag C, og stammer ligeledes helt tilbage fra 1997.

Der er således tale om, at Styrelsen i den pågældende sag anvender dokumentation, der på daværende tidspunkt var 10 år gammelt, samt henviser til en kendelse afsagt hele 8 år forinden.

Indklagede betvivler ikke, at der i midt 1990’erne var et stort kendskab til varemærket CALVIN KLEIN, men ikke til CK. Der er imidlertid tale om, at klager i nærværende sag har fremlagt dokumentation for indarbejdelse, som nu er ca. 13 år gammelt, og på tidspunktet for anmodning om administrativ ophævelse ca. 9 år gammelt, og derfor ikke tilstrækkeligt opdateret.

Allerede da Styrelsen traf afgørelse i sag nr. MP871648, var der altså tale om dokumentation, som næppe kunne siges at give et retvisende billede af markedspositionen for varemærkerne CK, CKJ eller CK CALVIN KLEIN.

Det gøres således gældende, at Ankenævnet skal se bort fra den i AN 1997 00678 og AN 1997 00686 fremlagte dokumentation for brug af CK-mærket, idet dette materiale ikke gyldigt dokumenterer velkendthed i Danmark.

Det skal endvidere for god ordens skyld fremhæves, at ovennævnte afgørelse afsagt af Styrelsen i sag nr. MP871648 vedrørte et varemærke alene bestående af bogstavelementerne CK, uden et yderligere mærkeelement. Der er således i pågældende sag tale om en ganske anden type varemærke end i nærværende sag, hvorfor disse ikke kan sammenlignes.

Øvrig dokumentation for brug af klagers varemærker i Danmark

Den eneste dokumentation for anvendelse af mærket CK CALVIN KLEIN er en udskrift fra klagers egen hjemmeside. Den udskrevne hjemmeside er på engelsk og henvender sig således ikke umiddelbart til danske forbrugere og kan under alle omstændigheder ikke i sig selv dokumentere brug i Danmark.

Bilag 11-23 gengiver en række udenlandske sager. Det gøres hertil gældende, at ingen af disse udenlandske afgørelser dokumenterer, at klagers mærker har været brugt i Danmark. Det gøres endvidere gældende, at nævnte bilag ikke dokumenterer, at klagers mærker er velkendte i Danmark.

Bilag 26-33 indeholder ligeledes alene materiale vedrørende udlandet, mens det ikke heri er dokumenteret i hvilket omfang mærkerne har været anvendt i Danmark. Desuden skal bemærkes, at flere af dokumenterne er fra ’90erne og således ikke giver et retvisende billede af mærkernes markedsposition eller dokumenterer mærkernes velkendthed.

Sammenfattende

Ved gennemgang af det af klager indleverede materiale kan det alene ses dokumenteret, at klagers varemærke CALVIN KLEIN (fig) (uden brug af initialerne ”CK”) har været i brug i Danmark ved en enkeltstående lejlighed og dette i forbindelse med markedsføring af en parfume.

Det gøres gældende, at det ikke kan anses for dokumenteret, at klagers mærker CK, CKJ og CK CALVIN KLEIN har været brugt i Danmark. Det gøres endvidere gældende, at klagers mærker ikke er velkendte i Danmark, og at det af klager fremlagte ikke dokumenterer velkendthed i Danmark.

Desuden gøres det gældende, at i det tilfælde, at der vil blive givet klager medhold i, at dennes varemærker er velkendte her i landet, medfører indklagedes benyttelse af det pågældende figurlige element på ingen måde en utilbørlig udnyttelse af eller skade på varemærkernes særpræg eller renommé, da der ikke foreligger mærkelighed.

Mærkelighed

Ved vurderingen af mærkelighed, er det vigtigt at have for øje, at der ikke skal fokuseres på enkelte detaljer, men på mærkerne som en helhed og gennemsnitsforbrugerens opfattelse heraf.

Desuden fremgår det af praksis, at der skal foreligge en reel risiko for forveksling. Det forhold, at to mærker ligner hinanden, er således ikke i sig selv nok til at skabe risiko for forveksling. Dette fremgår blandt andet af Domstolens afgørelse i C-251/95 (Sabel).

Det skal endvidere erindres af beskyttelsesomfanget for mærker med to bogstaver normalt er ganske snævert. Som ligeledes anført i Styrelsens afgørelse, jf. bilag 1 side 7, betyder dette, at ”tilstedeværelsen af CK i begge mærker … således ikke [er] tilstrækkelig til at skabe en sammenhæng mellem mærkerne”.

Klager argumenterer for, at der er en høj grad af lighed mellem klagers varemærker og indklagedes varemærke, eftersom initialerne ”CK” er indeholdt i alle varemærkerne. Yderligere anføres det, at initialerne ”CK” er dominerende i indklagedes varemærke, og at den, ellers overvejende del af indklagedes varemærke, hvor ordene ”COLOR KIDS” fremgår på højre side af varemærket, mangler særpræg.

Indledningsvis må afvises, at ”COLOR KIDS” skulle mangle særpræg. Varemærket COLOR KIDS (ordmærke) er ikke beskrivende for de relevante varer, og er således allerede registreret som ordmærke under reg.nr. VR 1998 01335 og CTM 000633248, jf. henholdsvis bilag A og B. Det forhold at et mærke giver associationer fratager ikke mærket sit særpræg.

Visuel lighed

Klagers mærker og indklagedes mærke er forskelligt opbygget, idet indklagedes mærke består af en stor ”bjælke”, hvori ordene ”COLOR KIDS” står skrevet. Foran dette mærke er en farvet cirkel med en lille figurlig ”mand”.

Den dominerende del af indklagedes varemærke er i høj grad ordene ”COLOR KIDS”, og den nærmere udformning heraf udgør størstedelen af hele varemærket (ca. 80 % af mærkets samlede størrelse).

Det dominerende i klagers mærker er bogstavkombinationen ”CK”, der fremtræder i stor skrifttype og således er det opmærksomhedsskabende element i klagers mærke. Som nævnt skal det erindres, at kombinationer af enkelte bogstaver kun nyder ganske snæver beskyttelse.

Vedrørende klagers varemærke ”CK CALVIN KLEIN” er der tale om brug af vidt forskellige skrifttyper til delelementet ”CALVIN KLEIN” i forhold til indklagedes dominerende element ”COLOR KIDS”, ligesom elementerne i øvrigt ikke ligner hinanden.

I det følgende bliver klagers fremlagte afgørelser samt yderligere af indklagede fremlagte afgørelser gennemgået for deres bidrag til løsningen af nærværende sag.

Kendelse afsagt af Ankenævnet den 28. juli 1999 i AN 1997 00678, bilag 7

Klager henviser til kendelsen afsagt af Ankenævnet den 28. juli 1999 i AN 1997 00678 vedrørende mærket CK Chaichana Klub:

Ved Styrelsens afgørelse i samme sag den 24. marts 1997 blev indsigelsen blandt andet afvist med følgende begrundelse: ”Mærkerne har alene bogstaverne ”CK” tilfælles. De øvrige mærkeelementer ”CHAICHANA KLUB” og ”CALVIN KLEIN” ligner ikke hinanden. Mærkerne ligner ikke hinanden i deres helhed.”

Ankenævnet udtalte derimod i afgørelsen, at “bogstaverne CK er de dominerende elementer både i indsigermærkerne og – at ordene CHAICHANA KLUB er så utydelige, at de nærmest er ulæselige”, hvorfor varemærkerne ansås for forvekslelige.

Kendelse afsagt af Ankenævnet 29. juli 1999 i sagen AN 1997 00686, bilag C

Tilsvarende blev udtalt i kendelsen afsagt af Ankenævnet den 29. juli 1999 i sagen AN 1997 00686, bilag C, der vedrørte gyldigheden af varemærkeregistrering nr. VR 1996 04276 i samme ’varemærkeserie’ som ovennævnte sag:

Ved Styrelsens afgørelse i sagen den 27. marts 1997 blev indsigelsen afvist med den begrundelse, at de omhandlede mærkers figurlige udformning ikke gav anledning til forvekslelighed, særligt henset til, at den skrifttype, der er anvendt for bogstaverne CK i begge parters mærke, er en almindelig standardtype, jf. ankenævnskendelsen V 81/91.

I modsætning hertil fandt Ankenævnet, ”at bogstaverne CK er de dominerende elementer både i indsigermærkerne og – da ordene CK CHAICHANA KIDS er så utydelige, at de nærmest er ulæselige”.

Indsigelse mod varemærkeregistrering VR 1996 06805 CK CHAICHANA KLUB (fig.), bilag D

Også i denne indsigelsessag, der var sat i bero på udfaldet af ovenfornævnte ankesager i samme ’varemærkeserie’, var det afgørende moment, at netop bogstaverne CK fremstod særdeles dominerende, mens mærkets øvrige elementer var nærmest ulæselige, hvorfor fokus blev lagt på mærkedelen ”CK”.

For så vidt angår forvekslelighedsvurderingen fremgår det blandt andet:

CK i det angrebne mærke er den klart fremtrædende del. Der er tale om to helt identiske bogstaver, som fremstår stort set ens. Begge er skrevet med særligt fremhævede sorte og store bogstaver. At bogstavet C i indsigers mærke er skrevet med lille, bevirker ikke at mærkerne i deres helhed ikke er forvekslelige.

Den dominerende del i det angrebne mærke og indsigers mærker er CK, der er skrevet med en langt større skrifttype end den øvrige mærketekst. CHAICHANA KLUB, der er meget utydeligt, er skrevet på samme måde henover bogstaverne CK som CALVIN KLEIN, ONE og BE er det, hvorved den visuelle lighed mellem mærkerne gør, at der er risiko for forveksling.

Afgørelse afsagt 29. juni 2007 af Second Board of Appeal, OHIM i sag nr. R 1519/2006-2, bilag 9

Hertil kommer den af klager vedlagte, som bilag 9, afgørelse fra Second Board of Appeal, OHIM i sag nr. R1519/2006-2 – en sag som ligeledes understreger, at det er af afgørende betydning, om ”CK” er det dominerende mærkeelement. I den pågældende sag var netop ”CK” særligt fremhævet – med mere end dobbelt så stor skrift som mærkets andre elementer ”CREATION” og ”KIND” – og ansås derfor at udgøre det dominerende element for mærket, hvilket synes afgørende for udfaldet.

Gucci-dommen afsagt af Sø- og Handelsretten den 12. august 2010 i sagerne V 118/08 og V 44/09, bilag E

Yderligere skal vi henvise til Sø- og Handelsrettens dom af 12. august 2010 i sagerne mellem Guccio Gucci S.p.A. (Gucci) og Bottega Veneta International SARL (Veneta) mod Handelsselskabet Rudi og Harald Nielsen A/S (Handelsselskabet). Dommen vedlægges som sagens bilag E.

Pågældende sag vedrørte det forhold, at Gucci og Veneta blev opmærksomme på, at Handelsselskabet på Copenhagen International Fashion Fair ad flere omgange markedsførte og solgte produkter, som Gucci og Veneta mente krænkede flere af deres varemærker. Senere blev der konstateret yderligere salg i andre sammenhænge. Ligeledes mente modehuset Hermès at have konstateret krænkelser af deres varemærke. Hermès, Gucci og Veneta indgav i juni 2009 begæring om bevissikring, beslaglæggelse og nedlæggelse af fogedforbud overfor Handelsselskabet, og der blev som følge heraf gennemført bevissikringsforretning hvor en lang række produkter blev beslaglagt. I juli 2009 blev der herefter nedlagt fogedforbud for visse produkter.

Sagen angår således primært spørgsmålet om, hvorvidt Gucci og Veneta retmæssigt har gennemført en bevissikringsforretning hos Handelsselskabet med henblik på at sikre bevis for krænkelse af Guccis og Venetas immaterielle rettigheder og markedsføringsrettigheder, om nedlæggelse af forbud mod Handelsselskabets eventuelle krænkelse af Guccis og Venetas rettigheder samt om Guccis og Venetas eventuelle erstatningskrav ved Handelsselskabets produktion, import, markedsføring, salg og/eller anden overdragelse eller disponering over en række produkter.

I forhold til nærværende ophævelsessag mod varemærkeregistrering VR 2006 01659 COLOR KIDS (fig.), er det dog interessant at bemærke Rettens argumentation i relation til Handelsselskabets brug af et "G", som Gucci mente lå for tæt på Gucci's karakteristiske "G". Det anføres således af Retten, at:

"Gucci har registreret flere udformninger af G’er som figurvaremærke. En registrering af et bogstav som figurmærke kan alene gives beskyttelse i den eksakte registrerede udformning, idet der er et friholdelsesbehov i forhold til andre erhvervsdrivende… Det på nogle produkter anvendte G adskiller sig fra de af Gucci registrerede G'er ved at være mere rundt i forhold til det dansk registrerede varemærke og være mere åbent og aflangt i forhold til det under CTM 003836467 registrerede varemærke. Mønstret på produkterne indeholder to modsat rettede G'er omkring et blomstermotiv. De to G'er er forskellige for Guccis i typografi, og afstanden er større. Selvom der er visse lighedspunkter med Guccis diamantmønster, finder retten ud fra en helhedsbedømmelse ikke at der foreligger en risiko for forveksling med Guccis diamantmønster. Heller ikke ved en samlet vurdering af de enkelte produkter finder retten, at en gennemsnitsoplyst forbruger med rette vil kunne antage, at der [er] en forbindelse mellem Gucci og de af Handelsselskabet solgte produkter..."

Handelsselskabet blev herefter frifundet for krænkelse af Gucci’s G-logo.

Tvisten vedrørte blandt andet følgende produkt og varemærke:

Ovennævnte dom understøtter således i høj grad, at der ikke foreligger lighed mellem klagers mærke ”CK” og det figurlige element i COLOR KIDS mærket.

Stilles mærkerne op overfor hinanden fremgår tydeligt, at den visuelle lighed mellem mærkerne i nærværende sag er langt mindre end tilfældet var, i den refererede dom:

Sammenfattende

Det er vigtigt at have for øje, at netop de forhold, som ifølge ovennævnte afgørelser tilsiger, at der foreligger risiko for forveksling, ikke er til stede ved sammenligning med COLOR KIDS (fig.):

Der argumenteres fra klagers side for, at der foreligger mærkelighed mellem mærket COLOR KIDS (fig) og klagers figurlige mærker, idet ”CK” indgår såvel i indklagedes mærke som i klagers mærker.

Fælles for ovennævnte afgørelser er dog, at CK udgør det dominerende element i de angrebne mærker, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag, hvor det dominerende element i indklagedes mærke derimod er ordet COLOR KIDS. Det figurlige element i indklagedes mærke vil af forbrugerne blive opfattet som en stiliseret tegning af et barn efterfulgt af ordene COLOR KIDS.

Hertil skal det særligt bemærkes, at indklagedes mærke primært består af en stor ”bjælke”, hvori ordene ”COLOR KIDS” står skrevet. Denne del udgør i høj grad den dominerende del af varemærket, idet ordene ”COLOR KIDS” og den nærmere udformning heraf udgør størstedelen af hele varemærket (ca. 80 % af mærkets samlede størrelse).

Det er med andre ord denne del af varemærket, der udgør det opmærksomhedsskabende element i mærket. Mærket vil derfor af forbrugerne ikke blive opfattet som CK COLOR KIDS, men som COLOR KIDS tilføjet et rent figurligt element. Selv hvis det skulle blive lagt til grund, at det figurlige element skal opfattes som ”CK” skrevet lodret med hvide bogstaver på en mørk cirkelformet baggrund, vil dette alene have en sekundær betydning for mærkets helhed.

Endvidere skal det bemærkes, at mærkeelementet ”CALVIN KLEIN” i klagers varemærker VR 1993 08562 og CTM 000617415 er skrevet tværs over ”CK” og med en skrifttype, som på ingen måde ligner den af indklagede anvendte skrifttype.

Det kan, i direkte modsætning til de refererede afgørelser, altså ikke lægges til grund, at ”CK” udgør et dominerende element i mærket COLOR KIDS (fig). Stilles mærkerne op overfor hinanden fremgår det da også, at det figurlige element kun har en meget ringe lighed med ”CK” i klagers mærker, og at der således ikke foreligger en visuel lighed mellem mærkerne:

VR 2006 01659	VR 1993 08562 CTM 617415
VR 2006 01659	VR 1996 02878 CTM 66753
VR 2006 01659	VR 1999 00863

Som ovenfor anført, skal der ikke alene fokuseres på de enkelte elementer i et varemærke, men på mærket som helhed. For nærværende sag er der således tale om, at varemærket COLOR KIDS (fig.) i det hele skal sammenlignes med henholdsvis CK CALVIN KLEIN, CK og CKJ.

Idet varemærkerne på ingen måde ligner hinanden, og end ikke indeholder identiske (eller lignende) stavelser, foreligger der ikke visuel lighed.

Fonetisk lighed

Som ovenfor nævnt, skal en vurdering af forvekslelighed efter varemærkeloven foretages på baggrund af en helhedsvurdering. Dette omfatter således foruden en visuel sammenligning, også en fonetisk sammenligning af de pågældende mærker. Da den gennemsnitlige forbruger alene vil udtale indklagedes mærke som COLOR KIDS, hvorimod klagers mærke naturligt udtales ”CK”, ”CKJ” eller ”CK Calvin Klein” foreligger der ikke fonetisk lighed - de dominerende elementer er ganske enkelt for forskellige.

Konceptuel lighed

For så vidt angår spørgsmålet om konceptuel lighed er det værd at bemærke, at klagers mærke udgøres af forkortelserne CK kombineret med ’Calvin Klein’ - navnet på designeren bag mærket.

Dette står således i skarp kontrast til den betydning, der kan udledes af indklagedes mærke, hvor COLOR KIDS vel bedst kan opfattes som suggestivt for farverige varer til børn.

Det må altså udledes, at klagers henholdsvis indklagedes mærker er så konceptuelt afvigende, at der ej heller foreligger nogen form for lighed i denne henseende.

Sammenfattende

Mens CK er det fremtrædende og dominerende element for CHAICHANA-mærkerne, og ligeledes for mærket i sag nr. R1519/2006-2 Creation CK Kind, gør dette sig altså ikke tilsvarende gældende for COLOR KIDS-mærket.

I indklagedes varemærke udgør ”bjælken” med ordene ”COLOR KIDS” i høj grad den dominerende del af varemærket og udgør ca. 80 % af det samlede mærke. Endvidere skal det bemærkes, at mærkeelementet ”CALVIN KLEIN” i klagers varemærker VR 1993 08562 og CTM 617415 er skrevet tværs over ”CK’et” og med en skrifttype, som på ingen måde ligner den af indklagede anvendte skrifttype.

Der foreligger således ikke mærkelighed mellem indklagedes varemærke og klagers varemærker, idet der hverken er visuel, fonetisk eller konceptuel lighed.

Indklagedes varemærke COLOR KIDS kan således ikke på nogen måde give forbrugerne associationer om, at produkterne hidrører fra klager, og der vil således ikke være risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Konklusion

Sammenfattende gøres det således gældende:

at der ikke er fremlagt dokumentation for brug af de registrerede varemærker, hvorpå anmodningen om administrativ ophævelse er baseret, hvorfor begæringen om administrativ ophævelse allerede på denne baggrund bør afvises,

at der ikke foreligger risiko for forveksling mellem klagers påberåbte varemærker CK, CKJ samt CK CALVIN KLEIN og indklagedes varemærke COLOR KIDS, da der ikke foreligger mærkelighed,

at det ikke er dokumenteret, at de påberåbte varemærker skulle være velkendte i Danmark, og

at der ikke er tale om en utilbørlig udnyttelse af eller skade på klagers varemærkers særpræg eller renommé.

På baggrund af ovenstående skal vi henstille, at begæringen om administrativ ophævelse afslås i sin helhed…”

Med brev af 4. februar 2011 afgav Patent- og Varemærkestyrelsen følgende udtalelse i sagen:

”… Vedrørende varemærket

Som svar på Ankenævnets brev af den 26. januar 2011 skal styrelsen udtale følgende:

Klager har til Ankenævnet sendt yderligere dokumentationsmateriale, bl.a. i form af kopier af indklagedes markedsføringsmateriale. Klager har i den forbindelse bl.a. henvist til, at det er tydeligt, at der står CK i det angrebne mærke, når dette vendes 90°. Klager har endvidere fremhævet visse af de produkter, der fremgår af indklagedes kataloger, og har i den forbindelse henvist til, at ”figuren” i mærket anvendes på en sådan måde, at det står klart at ”figuren” er bogstaverne CK.

Styrelsen skal i den forbindelse bemærke, at vurderingen af, om det angrebne mærke krænker klagers mærker, efter styrelsens opfattelse skal tage sit udgangspunkt i mærket som det er registreret. Det kan følgelig ikke være afgørende for denne vurdering, at mærket antager et andet udseende, hvis dette vendes eller på anden måde manipuleres.

Denne holdning har styrelsen også tidligere givet udtryk for i styrelsens indsigelsesafgørelse af den 1. juli 2003 i sagen VR 2002 03906. Sagen vedrørte det nedenfor viste figurmærke, som ansøger oplyste var blevet ”vendt på hovedet” i forbindelse med ansøgningens indlevering.

Ansøger oplyste om dette mærke, at mærket bestod af efternavnet MUUS, hvorfor mærket ikke var forveksleligt med ordmærket SNOW. Imidlertid fandt styrelsen, at mærkerne var forvekslelige for visse varer, idet styrelsen bl.a. anførte følgende:

”Et registreret varemærke har det beskyttelsesomfang, som det offentliggjorte mærke viser. Beskyttelsens omfang kan ikke defineres på anden måde. Heri ligger, at oplysningen om, hvorledes mærket skal læses og forstås, ikke har indflydelse på beskyttelsesomfanget. Beskyttelsen er alene knyttet til gengivelsen af varemærket.

Det angrebne figurmærke kan efter danske læseregler, hvor man læser fra venstre mod højre, læses som bogstaverne S N O W. Det er den konkrete figurlige udformning af mærket, der bevirker læsemåden. Den figurlige udformning ligner en håndskift, der har en vis hurtighed, der gør N og O lidt sjuskede, ufuldendte, men dog forståelige som disse to bogstaver, især når henses til det klare S og det klare W. Den oplyste læsemåde af det angrebne mærke, MUUS vist på hovedet, betyder, at første bogstav i SNOW korrekt er et S og at M`et, der står på hovedet på sidste plads i SNOW, let kan læses som et W. Ser man M på hovedet, ser man et W.

Det angrebne mærke kan læses som SNOW og mærkerne ligner derfor hinanden.”

Efter styrelsens opfattelse gælder det tilsvarende i nærværende sag, at det er mærket som det er registreret, der skal danne grundlag for vurderingen ligheden mellem mærkerne, og ikke hvorledes mærket ville se ud, hvis det vendes, drejes, beskæres eller på anden måde manipuleres.

Endvidere skal bemærkes, at styrelsen ikke finder det afgørende for vurderingen af nærværende sag, at indklagede anvender andre mærker i sin markedsføring af sine produkter. At indklagede anvender mærker, der kan opfattes som de stiliserede bogstaver CK uden tilføjelse af andre figurelementer eller ordene COLOR KIDS, kan følgelig ikke være afgørende for vurderingen af nærværende registrering.

Styrelsen skal med disse yderligere bemærkninger fastholde afgørelsen af den 21. september 2010 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”

Indklagede Active Sportswear Int. A/S v/Gorissen Federspiel kommenterede i brev af 4. marts Styrelsens brev således:

”… Som svar på Ankenævnets brev af 7. februar 2011 skal jeg hermed på indklagedes vegne afgive kommentar til Patent- og Varemærkestyrelsens høringssvar.

Indklagede kan tilslutte sig samtlige punkter og bemærkninger i Patent- og Varemærkestyrelsens høringssvar.

Samtidig bemærkes, at indklagede ikke anmoder om mundtlig forhandling af sagen, men giver møde, hvis en anmodning fra klager om mundtlig forhandling efterkommes…”

I mail af 7. marts 2011 oplyser klager Calvin Klein Trademark Trust, a business trust of the State of Delaware, USA v/Chas. Hude A/S følgende:

”… Jeg henviser til skrivelse af 7. februar 2011 fra Ankernævnet og kan oplyse, at jeg ikke finder, at styrelsens svar giver anledning til kommentarer, og jeg ser frem til at modtage en afgørelse…”

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, 11. maj 2011.