RESUMÉ:

AN 2011 00014 – VR 2009 00729 – Havremøllen <w> Adm. ophævelse - Forvekslelighed

Indehaveren af det ældre varemærke VR 1999 00570 HavneMøllerne <fig> begærede administrativ ophævelse af varemærket VR 2009 00729 Havremøllen <w>. Begæringen blev begrundet med forvekslelighed og velkendthed. Patent- og Varemærkestyrelsen tog ikke begæringen til følge og opretholdt registreringen i sin helhed. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede afgørelsen.

KENDELSE:

År 2011, den 12. december afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann og Sten Juul Petersen)

følgende kendelse i sagen AN 2011 00014

Klage fra

Lantmännen Cerealia A/S

v/Chas Hude A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 4. februar 2011 i sagen VR 2009 00729 Havremøllen <w>

Indehavet af:

Peter Kölln KGaA, Tyskland

v/Awapatent

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Af de grunde, som er fremført af Patent- og Varemærkestyrelsen, tages påstanden om administrativ ophævelse ikke til følge.

Herefter bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Sagens baggrund:

Den 12. december 2008 indleverede Peter Kölln KGaA v/Internationalt Patent-Bureau A/S en ansøgning om registrering af varemærket Havremøllen <w> for:

Klasse 29: Mælk og mejeriprodukter, herunder yoghurt, kvark, kefir og kærnemælk, herunder med tilsætning af frugt, smagsstoffer, kornprodukter, müesli og cerealier; spiselige olier og fedtstoffer; erstatningsmælk lavet af sojabønner eller cerealier, herunder med tilsat frugt, smagsstoffer, vitaminer, mineraler.

Klasse 30: Mel og næringsmidler af korn, kornprodukter og cerealier, nemlig havreflager, müesli, müeslibarer og cerealier, alle med tilsat honning, nødder, frugter, tørrede frugter, majsflager, hvede, ris, sukker, chokolade- og kakaoprodukter; cerealier dækket med chokolade eller honning; brød, konditori- og konfekturevarer; honning; herunder alle de forannævnte varer med honning eller chokoladesmag; salatdressinger, mayonnaise; erstatningsmælk med tilsat chokolade- og kakaoprodukter; chokolade- og kakaoprodukter, herunder instant drikkevarer og næringsmidler.

Klasse 32: Mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; frugtdrikke og frugtsaft; saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Varemærket blev registreret den 4. marts 2009 og efterfølgende publiceret i Dansk Varemærketidende den 18. marts 2009.

I brev af 15. juli 2009 begærede Chas. Hude A/S på vegne af Lantmännen Cerealia A/S administrativ ophævelse af varemærkeregistrering VR 2009 00729 Havremøllen <w>. Begæringen blev fremsat med henvisning til varemærkelovens § 30, stk. 1, jf. § 28, stk. 1 i lovbekendtgørelse nr. 90 af 28. januar 2009. Anmoder gjorde gældende, at indehavers ordmærke, HAVREMØLLEN, er forveksleligt med anmoders ældre registrering af figurmærket HAVNEMØLLERNE, VR 1999 00570 samt at dette ord Havnemøllerne er indarbejdet. Anmoder gjorde endvidere gældende, at indehavers registrering udgør en krænkelse af anmoders virksomhedsnavn, jf. varemærkelovens § 14, nr. 4. Anmoder anførte også, at der er både synsmæssig, lydlig og begrebsmæssig stor lighed mellem mærkerne samt et vist overlap af varer i klasse 29 og 32 omfattet af indehavers registrering. Anmoder indsendte i brev af 13. november 2009 dokumentation for velkendtheden af mærket HAVNEMØLLERNE og påberåbte sig en udvidet beskyttelse i forhold til varerne, hvorefter indehavers mærke påstås ophævet i sin helhed. Anmoder oplyste endvidere at have Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S registreret som binavne i hvert fald siden 1986.

Indehaver imødegik i brev af 27. januar 2010 begæringen. Indehaver anførte, at ordelementet HAVNEMØLLERNE i anmoders figurmærke er nærmest uden særpræg i relation til møllleriprodukterne omfattet af anmoders registrering. Uanset senere indarbejdelse, fandt indehaver at mærkets beskyttelsesomfang begrænser sig til yderst nærgående yngre mærker. Indehaver bestred, at anmoder har bevist at have opnået en kendetegnsret til de angivne binavne. For så vidt angår den indarbejdede ret til ordet HAVNEMØLLERNE, anførte indehaver, at dokumentationen er utilstrækkelig, herunder at den ikke er tilstrækkelig aktuel. For så vidt angår forvekslelighedsspørgsmålet, fandt indehaver at mærkerne både lydligt og begrebsmæssigt adskiller sig, om end der er en vis synsmæssig lighed, men fastholdt at begge mærker har et svagt særpræg og snævert beskyttelsesomfang. Indehaver henviste til forskellen på varerne i klasse 29, 30 og 31. Indehaver begærede slutteligt, at anmoder beviser brugspligten opfyldt for VR 1999 00570. Indehaver indsendte i brev af 23. august 2010 yderligere materiale til bevis for brug og velkendthed af mærket HAVNEMØLLERNE. Indehaver bestred endvidere i brev af 15. oktober 2010, at anmoders materiale viser brug af det registrerede mærke og at anmoder ej heller har bevist at mærket er indarbejdet eller velkendt.

Med brev af 4. februar 2011 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i sagen. Styrelsen tog ikke begæringen om administrativ ophævelse til følge og opretholdt registreringen i sin helhed. Styrelsen begrundede afgørelsen med følgende:

”… 2. Lovgrundlaget

Det fremgår af varemærkelovens § 28, at

”Er et varemærke registreret i strid med bestemmelserne i denne lov, kan registreringen ophæves..

Stk. 5. Hvis ophævelsesgrunden er et ældre kolliderende mærke, kan krav om ophævelse kun gøres gældende, hvis den, der har krævet registreringen ophævet, på den anden parts begæring kan godtgøre, at det ældre mærke har været brugt i overensstemmelse med § 25. Hvis et ældre registreret varemærke kun er blevet anvendt for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, anses det kun registreret for denne del af varerne eller tjenesteydelserne.”

Vedrørende brugspligt følger det af § 25 at,

”Har indehaveren af et registreret varemærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens afslutning gjort reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelser i 5 år, kan registreringen ophæves…”

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis

"der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

Det følger derudover af varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1, at et mærke ligeledes er udelukket fra registrering, hvis

”varemærket er identisk eller ligner et ældre dansk varemærke efter stk. 2, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af en anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når det ældre varemærke er velkendt her i landet, og brugen af det yngre mærke ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé”

I varemærkelovens § 14, nr. 4 står der, at følgende varemærker ikke kan registreres:

"Varemærker, der uhjemlet består af eller indeholder en bestanddel, der kan opfattes som et person- eller virksomhedsnavn, hvortil en anden har lovlig adkomst, eller som et portræt, og der ikke derved sigtes til for længst afdøde personer, eller som uhjemlet indeholder særegent navn på eller afbildning af en andens faste ejendom."

3. Vurdering og konklusion

Anmoders mærke

Registreret for: Klasse 30: Sukker, ris, tapioka, sago, mel og andre mølleriprodukter, herunder færdige melblandinger, næringsmidler af korn, brød, konditorivarer, honning, sirup, gær, bagepulver og krydderier.

Klasse 31: Landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser), frø og såsæd, næringsmidler til dyr, malt.

Øvrige påberåbte rettigheder: Binavnene Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-

København A/S

Branche: Fremstilling af mølleriprodukter (106100)

Indehavers mærke: HAVREMØLLEN

Registreret for: Klasse 29: Mælk og mejeriprodukter, herunder yoghurt, kvark, kefir og kærnemælk, herunder med tilsætning af frugt, smagsstoffer, kornprodukter, müesli og cerealier; spiselige olier og fedtstoffer; erstatningsmælk lavet af sojabønner eller cerealier, herunder med tilsat frugt, smagsstoffer, vitaminer, mineraler.

Klasse 32: Mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; frugtdrikke og frugtsaft; saft og andre præparater til fremstilling af drikke.

Der er sammenfald af visse varer i klasse 30.

Vurdering af krænkelse af anmoders virksomhedsnavn

Anmoder har gjort gældende, at indehavers registrering af ordmærket HAVREMØLLEN udgør en krænkelse af anmoders virksomhedsnavne Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-

København A/S i henhold til varemærkelovens § 14, nr. 4. Det fremgår af styrelsens praksis, at et virksomhedsnavn udgør en hindring for et varemærke, hvis varemærket er identisk eller næsten identisk med firmadominanten i virksomhedsnavnet, og der er sammenfald mellem de varer eller tjenesteydelser, som mærket er registreret for og virksomhedens brancheområde. Firmadominanten er den del af virksomhedsnavnet som besidder varemærkeretligt særpræg. Vurderingen af lighed mellem et virksomhedsnavn og et varemærke svarer således ikke til vurderingen af lighed mellem varemærker, da varemærkelovens § 14, nr. 4 udspringer af de navnerettigheder, som virksomhedsnavne opnår gennem selskabslovgivningen.

Anmoder har som binavn til virksomhedsregistreringen af Lantmännen Cerealia A/S, cvr. nr. 69120717, registreret ovennævnte navne Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-

København A/S. Firmadominanten i begge navne er Havnemøllerne, da selskabsbetegnelsen A/S og bynavnene er uden særpræg.

Ordene ”Havnemøllerne” og ”Havremøllen” er hverken identiske eller næsten identiske, da ordene indledes med henholdsvis ”havre” og ”havne” samt står i henholdsvis ental og flertal. ”Havre” og ”havne” er kendte ord med hver sin selvstændige betydning. Der er således ikke tilstrækkelig lighed mellem mærket og virksomhedsnavnet til, at mærket udgør en krænkelse i henhold til varemærkelovens § 14, nr. 4.

Vurdering af brug, indarbejdelse og velkendthed af mærket HAVNEMØLLERNE

Indehaver har den 27. januar 2010 begæret, at anmoder beviser, at brugspligten for anmoders mærke er opfyldt, jf. varemærkelovens § 28, stk. 5. Anmoder skal således bevise, at mærket har været anvendt inden for de sidste 5 år, dvs. i perioden januar 2010-januar 2005.

For så vidt angår indehavers modpåstand om brug, har anmoder indsendt særdeles sparsomt materiale for brug inden for den relevante periode. Materialet begrænser sig til udprint fra anmoders hjemmeside. Styrelsen kan dog med disse udprint samt opslag på anmoders hjemmeside www.havnemollerne.dk konstatere, at mærket fortsat anvendes i forbindelse med virksomhedens produkter, nemlig mel, mel- og kageblandinger, tørret surdej samt frøblandinger. En udskrift fra anmoders hjemmeside vedlægges afgørelsen. Styrelsen anser således i denne sag mærket registreret for disse varer i klasse 30 og 31.

Anmoder har på sin side påstået, at ordet HAVNEMØLLERNE er brugt og velkendt for ”brød og melprodukter”. Anmoder har indsendt følgende materiale:

2. Personalehåndbog (oplyst dateret fra slutningen af 1980erne)

3. Virksomhedsportræt (1999)

4. Markedsoversigt (1995-1997)

5. Brochure over Havnemøllerne A/S’s historie

6. Markedsføringsmateriale (1998)

7. Jubilæumsskrift (1985)

8. Om virksomhedens historie (udprint fra hjemmeside, 2009)

9. Om Havnemøllerne (udprint fra hjemmeside, 2009)

10. Kundeudtalelser (2009)

11. Kundetilfredshedsundersøgelse (2009)

12. Avisartikler (2005, 2006, 2007, 2008)

Personalehåndbogen fremstår som internt dokument. Dog indeholder denne og virksomhedsportrættet oplysninger om Havnemøllernes stiftelse, varesortiment og omsætning. Af både personalehåndbogen og virksomhedsbrochuren fremgår det tydeligt, at virksomheden Havnemøllerne på daværende tidspunkt (1999) producerer diverse mel- og brødprodukter først under mærker såsom AMO og GLUTEN og senere, med sammenslutningen med Drasbæk Mølle, under mærkerne Kornkammeret og AXA. Materialet viser, at ordet Havnemøllerne primært indgår som virksomhedsnavnet, idet de forskellige mel- og cerealieprodukter markedsføres under forskellige varemærker. Også i forhold til den professionelle omsætningskreds, nemlig bagerbranchen, ses andre mærker, såsom Fibertrim, anvendt som varemærke. Dog ses ordet brugt som del af figurmærket HAVNEMØLLERNE på bagsiden af brochuren, som en slags ”house mark”.

Vedrørende bilag 4, skriver anmoder, at markedsoversigten viser, at ”HAVNEMØLLERNE både som private mærker og som egne mærker har en markedsandel som er over 50% og for nogle produkter endda over 70%”. Styrelsen finder ikke, at markedsoversigten understøtter denne påstand. Oversigten viser, hvilken andel de forskellige møller i koncernen har i forhold til hinanden, fx at Havnemøllerne i 1995 i private mærker står for 50,5% af koncernens produktion.

Bilag 5, 7 og 8 er baggrundshistorie for koncernen, som kan anvendes til at understøtte tal om markedsføring og markedsandele. Bilag 10 og 11 er kundeudsagn som bærer lille vægt.

Bilag 6 fremstår som en reklame for mærket NATUR+. Figurmærket HAVNEMØLLERNE bruges dog til at etablere afsenderen af reklamen. Omtalerne i diverse avisartikler (bilag 12) vedrører primært virksomhedsnavne Havnemøllerne A/S og understøtter ikke i særlig grad velkendtheden af varemærket.

I bilag 9 henviser anmoder på sin hjemmeside til sit ”varemærke Havnemøllerne”. Anmoder skriver dog også, at ”produkterne markedsføres og sælges under velkendte varemærker som Amo, Gluten og Kornkammeret i Danmark”. Dette understøtter figurmærket og ordet HAVNEMØLLERNE, som sekundært varemærke i forhold til de mærker, som markedsføres over for forbrugerne.

Ud fra det samlede materiale finder styrelsen ikke, at anmoder har bevist, at ordet eller figurmærket HAVNEMØLLERNE er velkendt som varemærke for anmoders produkter. Materialet mangler substantielle oplysninger om markedsandele, omfang af markedsføring samt mere fyldestgørende og nyere omsætningstal. En brancheerklæring kunne også have understøttet det fremlagte materiale. Materialets mangel består dog også i kun i begrænset omfang at vise mærket HAVNEMØLLERNE anvendt som et selvstændigt varemærke på produkterne og ikke primært som navn på virksomheden, hvorfra produkterne sælges. Når ordet Havnemøllerne anvendes som mærke er det som del af figurmærket. Figurmærket ses dog kun brugt i begrænset omfang, da produkterne i materialet primært ses markedsført med andre mærker. Materialet er således utilstrækkeligt som bevis for velkendtheden af ordet eller figurmærket Havnemøllerne.

Vurdering af forvekslelighed med indsigers registrering af figurmærket HAVNEMØLLERNE

Ved vurderingen af ligheden mellem et figurmærke indeholdende et særpræget ord og et ordmærke, vil der i sammenligningen oftest lægges vægt på ordelementet i figurmærket. Det fremgår af Guidelines for Varemærker, at ”Da der imidlertid altid skal foretages en helhedsvurdering af mærkerne, når disses lighed og risikoen for forveksling skal vurderes, vil de figurlige elementer også kunne påvirke bedømmelsen, dette særligt hvis ordelementerne kun er mindre fremtrædende eller har en meget svag karakter. Beskyttelsesomfanget af et figurmærke eller dettes ordlige elementer vil derfor afhænge af figurmærkets kompleksitet, ordets stærke eller svage karakter, og ordets dominans i mærket.” I nærværende sag er ordet HAVNEMØLLERNE særdeles svagt i relation til de omtvistede varer, diverse mølleriprodukter, da det kan angive at der er tale om møller, placeret i en havn, som produktionsstedet for varerne. Styrelsen finder derfor, at beskyttelsesomfanget af ordelementet i anmoders mærke er særdeles lille.

Ordelementet HAVNEMØLLERNE har synsmæssigt, lydligt og begrebsmæssigt ordet ”mølle” til fælles med indehavers mærke HAVREMØLLEN. Mærkernes indledning adskiller sig dog begrebsmæssigt fra hinanden, da der er tale om selvstændige ord med hver sin kendte betydning: ”havre” =ca. 70 cm høj kornsort med brede blade og nikkende småaks der sidder spredt i toppen af stråene (jf. Den Danske Ordbog) og ”havne”=af ”havn”. Havn= et af naturen ell. ved kunst delvis inde- lukket vandareal (jf. Ordbog over det Danske Sprog.). Mærkernes endelse er henholdsvis bestemt flertal og bestemt ental. Mærkernes indledning og afslutning er således begrebsmæssigt og til dels synsmæssigt og lydligt forskellige.

Det er styrelsens opfattelse, at mærkerne ikke ligner hinanden tilstrækkeligt i relation til varerne omfattet af anmoders registrering, i denne sag diverse mølleriprodukter i klasse 30 og 31, til at der er risiko for forveksling af mærkerne. Mærkernes fælles element MØLLE er svagt for varerne og mærkernes indledning, afslutning og længde er forskellig. Styrelsen har især lagt vægt på det begrænsede beskyttelsesomfang af ordelementet i anmoders figurmærke i relation til mel- og mølleriprodukter. Styrelsen har også lagt vægt på Ankenævnets praksis vedrørende mangelen på lighed mellem ord med hver sin kendte betydning, herunder V-13/97, ROCKET ≠ POCKET.

Styrelsen tager derfor ikke begæringen til følge, og registreringen vil blive opretholdt.

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1 og, stk. 5, jf. § 25, § 15, stk. 1, nr. 2. og stk. 4, nr. 1 samt § 14, nr. 4…”

Denne afgørelse indbragte Chas. Hude A/S på vegne Lantmännen Cerealia A/S fof Ankenævnet for Patenter og Varemærker med brev af 4. april 2011 med følgende påstand:

”… Vi henviser til Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse i sagen VR 2009 00729 HAVREMØLLEN og tillader os hermed at indbringe denne afgørelse for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med henblik på omgørelse af samme, således at dansk varemærkeregistrering VR 2009 00729 HAVREMØLLEN slettes fra registeret for alle de registrerede varer.

Anken fremsættes således med henvisning til Varemærkelovens § 46.

Sagsfremstilling:

Med brev af 15. juli 2009 begærede vi på vegne af Lantmännen Cerealia A/S administrativ ophævelse af registrering VR 2009 00729 bestående af ordet HAVREMØLLEN. Anmodningen begæredes i henhold til Varemærkelovens § 30, idet modpartens mærke fandtes at være forveksleligt med anmoders ældre rettigheder til varemærket HAVNEMØLLERNE i henhold til varemærkeregistrering nr. VR 1999 00570, virksomhedsnavnene Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S, registreret under CVR. nr. 69120717, samt med henvisning til anmoders indarbejdede ret til det velkendte ordmærke HAVNEMØLLERNE.

Peter Kölln KGaA imødegik ophævelsesbegæringen og fremsatte bl.a. modpåstand om anmoders manglende brug af de påberåbte ældre rettigheder.

Herudover anførte modparten, at det ikke var dokumenteret, at anmoders varemærke og selskabsnavne var indarbejdet eller velkendte.

Desuden anførte modparten, at varemærket KÖLLN HAVREMØLLEN ikke ligner anmoders varemærke og virksomhedsnavn tilstrækkeligt.

Anmoders indsendte til dokumentation for brugen og velkendtheden af de ældre rettigheder omfattende bevismateriale bestående af bl.a. kopier af virksomhedens personalehåndbog, virksomhedsportræt, markedsoversigt og andet markedsføringsmateriale, udtalelser fra anmoders kunder, tilfredshedsundersøgelse og flere artikler.

Modparten bestred, at anmoder havde løftet bevisbyrden for sit varemærkes indarbejdelse og velkendthed.

Patent- og Varemærkestyrelsen tog ikke anmodningen til følge med følgende begrundelse:

- Der er ikke tilstrækkelig lighed mellem det angrebne mærke og indsigerens virksomhedsnavne til, at modpartens mærke udgør en krænkelse i henhold til Varemærkelovens § 14, nr. 4.

- Det indsendte materiale er ikke tilstrækkeligt som bevis for velkendtheden af ordet og figurmærket HAVNEMØLLERNE.

- Mærkerne ligner ikke hinanden tilstrækkeligt til, at der er risiko for forveksling.

Begrundelse:

Det er fortsat vores påstand, at modpartens mærke er forveksleligt med klagerens ældre rettigheder til varemærket HAVNEMØLLERNE i henhold til varemærkeregistrering nr. VR 1999 00570, virksomhedsnavnene (binavne) Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S, registreret under CVR. nr. 69120717, samt med henvisning til indsigers indarbejdede ret til det velkendte ordmærke HAVNEMØLLERNE.

Påstand:

Styrelsens afgørelse i sagen VR 2009 00729 HAVREMØLLEN omgøres, og varemærkeregistreringen VR 2009 00729 HAVREMØLLEN ophæves i sin helhed.

Idet vi lige har modtaget instruktioner fra vores klient til at anke styrelsens afgørelse, og idet vores klient er ved at indsamle yderligere bevismateriale til støtte for vores påstand, skal vi hermed anmode om en frist til at indlevere supplerende begrundelse og bevismateriale, og ser frem til at høre fra Ankenævnet i den forbindelse…”

Med brev af 6. maj 2011 uddybede klager Chas. Hude A/S på vegne LANTMANNEN CEREALIA A/S klagen med følgende:

”… Jeg henviser til anke af 4. april 2011 og skal hermed indsende den supplerende sagsfremstilling og argumentation.

Sagsfremstilling:

Den 15. juli 2009 fremsatte Lantmännen Cerealia A/S indsigelse mod den endelige registrering af varemærket KÖLLN HAVREMØLLEN og fremsatte begæring om administrativ ophævelse af varemærket HAVREMØLLEN.

Både indsigelsen og den administrative ophævelse blev nedlagt med henvisning til Varemærkelovens § 14, nr. 4 og § 15, stk. 1, nr. 2, idet Peter Kölln KGaA varemærker fandtes at være forvekslelige med klagers ældre rettigheder til varemærket HAVNEMØLLERNE i henhold til varemærkeregistrering nr. VR 1999 00570, virksomhedsnavnene Havnemøllerne A/S og Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S, registreret under CVR. nr. 69120717, samt med henvisning til klagers indarbejdede ret til det velkendte ordmærke HAVNEMØLLERNE.

Peter Kölln KGaA imødegik indsigelsen og fremsatte modpåstand om klagers manglende brug af de påberåbte ældre rettigheder. Herudover anførte indklagede, at det ikke var dokumenteret, at klagers varemærker eller selskabsnavne var indarbejdede eller velkendte.

Desuden anførte indklagede at varemærkerne HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN ikke ligner klagers varemærke og virksomhedsnavn tilstrækkeligt.

Klager indsendte til dokumentation for brugen og velkendtheden af de ældre rettigheder til HAVNEMØLLERNE et omfattende bevismateriale og jeg henviser til vedlagte bilagsoversigt og bilag nr. 1-12.

Patent- og Varemærkestyrelsen tog ikke indsigelsen til følge med følgende begrundelse:

- Der er ikke tilstrækkelig lighed mellem det angrebne mærke og indsigerens virksomhedsnavne til, at modpartens mærke udgør en krænkelse i henhold til Varemærkelovens § 14, nr. 4.

- Det indsendte materiale er ikke tilstrækkeligt som bevis for velkendtheden af ordet og figurmærket HAVNEMØLLERNE.

- Mærkerne ligner ikke hinanden tilstrækkeligt til, at der er risiko for forveksling.

Påstand:

Det er fortsat vores påstand, at varemærkerne HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN må anses for at være forveksleligt med klagers ældre varemærke HAVNEMØLLERNE og firmanavnene Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S og Havnemøllerne A/S i henhold til varemærkelovens § 14, nr. 4 og § 15, stk. 1, nr. 2. Samtidigt mener vi fortsat vi har løftet bevisbyrden for at klagers varemærke HAVNEMØLLERNE er i reel brug og stærkt indarbejdet indenfor deres branche.

Vi skal derfor anmode om, at varemærkeregistrering nr. VR 2009 01337 nægtes registreret og at varemærkeregistrering nr. VR 2009 00729 ophæves.

Mærke-lighed:

Begge indklagedes mærker indeholder ordet HAVREMØLLEN, i det ene mærke som det eneste ord, mens det andet mærke tillige indeholder oprindelsesangivelsen KÖLLN. Eftersom KÖLLN er navnet på den fjerde største by i Tyskland og derfor også er kendt af flertallet af danskere som en stedbetegnelse, vil dette ord i mærket ikke opfattes som et kendetegn i sig selv, men som en stedbetegnelse.

Vurderingen af ligheden mellem mærkerne skal derfor lægges på ordene HAVREMØLLEN i det foreløbigt registrerede mærke og HAVNEMØLLERNE i klagers ældre rettigheder.

Opsætter man ordene oven over hinanden som følger:

HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN

HAVNEMØLLERNE

er det tydeligt, at der både er synsmæssige, lydmæssige og begrebsmæssige stor lighed mellem det foreløbigt registrerede varemærke KÖLLN HAVREMØLLEN og min klients varemærke HAVNEMØLLERNE. Kun ét bogstav adskiller de to første dele af mærket respektive HAVRE og HAVNE og desuden refererer endelserne til en MØLLE, henholdsvis i ental og i flertal.

Denne lighed har styrelsen i øvrigt også selv fundet da mærkerne blev undersøgt og vurderet inden registrering, eftersom indklagede blev gjorde opmærksom på både klagers egen danske varemærkeregistrering nr. VR 1999 00570 af HAVNEMØLLERNE, men også på klagers moderselskab Cerealia AB’s EU-registreringer nr. 004239042 HAVNEMØLLERNE (ord) og nr. EU004243011 HAVNEMØLLERNE (logo) i søgerapporterne af 2. februar 2009. Jeg henviser i den forbindelse til bilag 15.

Varelighed:

Der uden tvivl lighed for så vidt angår varerne, eftersom alle varemærkerne er registreret for klasse 30. Samtidig er der et vist overlap mellem min klients varer i klasse 30 & 31 og modpartens varer i klasse 29 & 32, særligt der hvor der er referencer til "kornprodukter", "müsli" og "cerelia".

Lighed til virksomhedsnavnet

Jeg henviser til bilag 1, som er en fuldstændig rapport for Lantmännen Cerealia A/S fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og hvoraf det fremgår, at binavnene Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S og Havnemøllerne A/S har været registreret som firmanavn og derfor også anvendt som kendetegn tilbage fra 1986.

Opstiller man atter mærkerne og virksomhedsnavnene overfor hinanden, er ligheden fortsat slående.

HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN

HAVNEMØLLERNE Fredericia-Odense-København A/S og HAVNEMØLLERNE A/S

Jeg vil i den forbindelse ikke undlade at henvise til styrelsens egen varemærkehåndbog - se bilag 16 – og afsnittet om "Virksomhedsnavne", hvor der bl.a. står at ”firmadominanten er det ord, der kendetegnsretligt set "bærer" virksomhedsnavnet. I virksomhedsnavne som SKOFORRETNINGEN ARIANE A/S eller ARIANE HOLDING A/S er det ARIANE, der bærer begge navne. Betegnelserne SKOFORRETNINGEN, HOLDING og A/S er uden kendetegnsfunktion, idet angivelser af branche, varer/tjenesteydelser samt selskabsbetegnelser mangler adskillelsesevne”. Styrelsen anlægger således en varemærkeretlig bedømmelse ved vurderingen af, om en firmadominant har adskillelsesevne. Denne vurdering kan sammenlignes med bedømmelsen af et varemærkes særpræg. Herefter mangler blandt andet følgende kategorier af betegnelser adskillelsesevne:

Angivelse af branche, virksomhed, varer eller tjenesteydelser

Selskabsbetegnelser

Stednavne eller andre geografiske betegnelser

Styrelsen skriver således direkte, at ved vurdering af ligheder også for virksomhedsnavne og varemærker, bør man se bort fra stedbetegnelserne, da de ikke har adskillelsesevne.

Det bør derfor og ved vurderingen af lighed i forhold til klagers virksomhedsnavne være ordene HAVREMØLLEN overfor HAVNEMØLLERNE der skal sammenlignes og her henviser jeg til kommentarerne ovenfor under mærke-ligheden.

Dokumentation for reel brug og indarbejdelse

Som bevis for reel brug og indarbejdelse har jeg tidligere indsendt følgende materiale:

Bilag 2. Kopi af oplysninger fra Havnemøllerne Personalehåndbog fra slutning af 80'erne, hvor det under del 2 fra Direktionen oplyses, at man nu er ansat i HAVNEMØLLERNE Fredericia-Odense-København A/S samt under del 4 fortælles, at virksomheden er stiftet 1. maj 1976 ved en sammenslutning af Danmarks to største møllerivirksomheder Dansk Mel-Central I/S, Odense og Havnemøllen i Fredericia og København A/S. Endvidere står der under del 4, punkt 4.3, at Havnemøllerne er landets største producent af hvede og rugmel, samt under punkt 4.5, at virksomheden er opdelt på henholdsvis salg til husholdningssektoren samt salg til industrisektoren, og det er i forhold til industrisektoren, at varemærket HAVNEMØLLERNE bliver anvendt, hvilket billedet på side 5 under del 4 også viser.

Bilag 3 som er et virksomhedsportræt udarbejdet i 1999, og hvor man på side 2 kan læse, at Havnemøllerne A/S har 350 ansatte og en omsætning på 836 millioner kroner i 1998.

Bilag 4 er en kopi af en markedsoversigt udarbejdet i første halvår af 1997, og som viser, at HAVNEMØLLERNE både som ”privat label” og under eget varemærke har en markedsandel som er over 50% og for nogle produkter endda over 70%.

Bilag 5 er en kopi af brochure vedrørende HAVNEMØLLERNE, hvori historien om Havnemøllerne fortælles.

Bilag 6 og 7 indeholder henholdsvis markedsføringsmateriale fra 1998 rettet mod bagerbutikker, samt en brochure om Havnemøllerne og deres jubilæum fra slutningen af 1980'erne.

Bilag 8 og 9 er henholdsvis en kopi af klagers historie, samt en oplysninger om hvem, Havnemøllerne er og hvor det står, at ca. 80% af produktionen går til små og store bagerier samt til fødevare og foderindustrien. Begge kopier er fra klagers egen hjemmeside.

Bilag 10 er udtalelser fra to af klagers største kunder, henholdsvis Claus B. Petersen, kædechef hos Guldbageren samt Produktchef Jens Zeeberg fra Dansk Supermarked. Begge udtalelser støtter op om vores påstand, nemlig at min klients navn HAVNEMØLLERNE er kendt indenfor branchen og har været det gennem en lang årrække, og at de er en betydelig aktør/markedsleder på deres område.

Bilag 11 en tilfredshedsundersøgelse, som klager fik udarbejdet i 2009. Denne undersøgelse måler hvor tilfredse kunderne er med de forskellige aspekter af min klagers virksomhed, deres produkter, tjenester og services, og jeg henviser i den forbindelse til side 2, hvor dette uddybes nærmere. Jeg er godt opmærksom på, at der i undersøgelsen står Cerealia Mills, hvilket er et kaldenavn, som min klient har brugt for deres virksomhed, men som de desværre ikke har registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det er dog tydeligt at se - ved gennemgang af denne tilfredshedsundersøgelse og de avisartikler vi har indsendt og nu indsender - at det er min klient denne undersøgelse referere til, da hovedparten af referencerne er i forhold til HAVNEMØLLERNE. Hvis Ankenævnet er i tvivl om dette, skal jeg gerne forsøge at få fremskaffet materiale, som støtter op om dette, herunder en udtalelse fra CMA Research, som kan bekræfte, at Cerealia Mills er den samme som Lantmännen Cerealia A/S.

I denne undersøgelse fremgår det bl.a. af siden 4 og frem, at det er bagerigrossister, cateringgrossister, håndværksbagere, industri, industribageri og supermarkeder, som er blevet spurgt om hvor tilfredse de er med min klients varer, og at klager scorer meget højt i denne tilfredshedsværdi, samt fastholder det høje niveau tilbage fra 2007, hvor de fik lavet en tilsvarende undersøgelse.

Bilag 12 indeholder yderligere artikler som beskriver klager og deres virksomheder samt hvor kendt de er, bl.a.

en artikel fra Grovvarenyt fra september 2005, hvor der skrives om de planer klager og Cerealia Mills har om at samle alle aktiviteter i Vejle på det man i den artikel kaldte "det tidligere Havnemøllerne". Der er dog ikke tale om noget "tidligere", idet navnet er blevet brugt kontinuerligt, og det må derfor stå for journalistens egen regning, at man bruger udtrykket "tidligere".
en artikel fra Zoom Vejle fra 2006, hvor der er en beskrivelse af klager, som på daværende tidspunkt havde ændret navn til Lantmännen Mills, men som også er kendt som Havnemøllerne
Infomedia fra Vejle Amts Folkeblad, hvor klagers tidligere direktør Erik Würtz Knudsen er fotograferet uden for virksomhedens hovedkontor i Vejle og hvor der står Havnemøllerne A/S i baggrunden
en artikel fra Vejle Amts Folkeblad, fra november 2007, hvor der igen refereres til, at Havnemøllerne får ny direktør, og at Erik Würtz Knudsen stopper.
en artikel fra "Bageri og Konditori" fra februar 2008, hvor der refereres til, at der kommer en ny distriktschef hos Havnemøllerne, og
et annoncetillæg fra Vejle kommune der er udateret, men som igen fortæller om virksomheden Lantmännen Ceralia A/S og mærket Havnemøllerne

Som nyt og yderligere bevis materiale henviser jeg til følgende bilag:

Bilag 13. Kopi af de tryk som klager bruger på deres sække, henholdsvis REFORM hvedemel, BLE ORIGINE FRANCAISE og UNO KERNER og hvor det overordnede mærker er HAVNEMØLLERNE. Som det må være Ankenævnet bekendt er det ikke usædvanligt at virksomheder co-brander og derfor henviser til flere varemærker på samme emballage og jeg vil i den forbindelse bl.a. henvise til nedenstående mærke, som kombinere hovedmærket COLGATE med sub-brandet MAXFRESH.

Bilag 14. Fotografier af klagers lastbiler visende mærket HAVNEMØLLERNE. Billederne er af nyere dato, men viser den fortsatte brug.

Endelig vil jeg henvise til bilag 16 som indeholder udskrifter fra Patent- og Varemærkestyrelsens ”Varemærkehåndbog”, hvor det anerkendes at et virksomhedsnavn i mange tilfælde også fungerer som virksomhedens varemærke, hvilket netop er tilfældet for klager. Jeg skal i den forbindelse også henlede opmærksomheden på, at det ikke er usædvanligt netop indenfor "business to business" segmentet, at virksomhedsnavn og varemærke er et og samme navn, da kunderne ofte sælger produkterne videre i eget varemærke.

Ovennævnte materiale viser efter vores opfattelse, at klagers varemærke HAVNEMØLLERNE er i reel brug og velkendt samt velindarbejdet i Danmark indenfor "business to business" segmentet for "mel og melblandinger" til bl.a. håndværksbagere, industribagere og bagerigrossister, hvorfor klagers ældre varemærke og klagers registrering af virksomhedsnavnene Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S og Havnemøllerne A/S, bør kunne hindre registrering af de to varemærker KÖLLN HAVREMØLLEN og HAVREMØLLEN i Danmark.

Med henvisning til ovennævnte skal jeg derfor henstille til at Ankenævnet omgør Patent og Varemærkestyrelsens afgørelser og afslår det foreløbigt registrerede varemærke nr. VR 2009 01337 samt ophæver det registrerede mærke nr. VR 2009 00729, begge i deres helhed…”

Med brev af 23. juni 2011 kommenterede indklagede Peter Kölln KGaA, Tyskland v/Awapatent A/S klagen med følgende:

”… Vi henviser til Ankenævnets breve af 6. april 2011 og 9. maj 2011, hvormed klagers indledende klageskrifter samt opfølgende begrundelse, der gælder for begge klagesager (AN 2011 00013 og AN 2011 00014), fremsendes.

Det er vores modpåstand, at ingen af de to klager er tilstrækkeligt begrundede og at begge klager derfor bør afvises.

Vi har følgende bemærkninger i denne forbindelse, idet vi bemærker, at nærværende svarskrift – ligesom klagers ankebegrundelse af 6. maj 2011 – retter sig mod begge klager.

Ad lighed mellem indklagedes varemærker og klagers varemærkeregistrering

Nærværende svarskrift vedrører dels klagers påstand om, at klagers rettigheder er forvekslelige med indklagedes registrering af Havremøllen, dels påstanden om at klagers rettigheder er forvekslelige med indklagedes registrering af Kölln Havremøllen.

Den første sammenligning vedrører klagers registrerede varemærke i henhold til VR 1999 00570, figurmærket HavneMøllerne (som det fremgår af nedenstående afbildning), over for indklagedes endelige registrering i henhold til VR 2009 00729, ordmærket Havremøllen.

Klagers registrerede varemærke ser således ud:

Vi bemærker, at ordet HavneMøllerne nærmest intet særpræg har i relation til ”sukker, ris, tapioka, sago, mel og andre mølleriprodukter, herunder færdige melblandinger, næringsmidler af korn, landbrugsprodukter og korn”, jf. varefortegnelsen for VR 1999 00570. Mærket angiver, at der er tale om møller beliggende ved havnen, mens varefortegnelsen i overvejende grad omfatter mølleriprodukter. Det må derfor være forbundet med en betydelig usikkerhed, hvorvidt HavneMøllerne ville være blevet tilladt registrering som ordmærke på ansøgningstidspunktet. Som følge heraf må beskyttelsen for HavneMøllerne begrænse sig til yderst nærgående og vellignende, yngre mærker.

Det kan endvidere konstateres, at figuren med sol og aks fylder forholdsmæssigt meget i sammenstillingen med teksten HavneMøllerne. I kombination med det faktum, at teksten HavneMøllerne kun har ganske begrænset særpræg i relation til de omfattede varer, må det konstateres, at figurelementet spiller en betydelig rolle i definitionen af beskyttelsesomfanget af klagers varemærkeregistrering. Eftersom indklagedes mærke ikke indeholder en figur, kan det konstateres, at sammenligningen mellem mærkerne viser afgørende forskel i helhedsindtrykket.

Vi skal endvidere fremhæve, at indklagedes mærke, Havremøllen, på samme måde som klagers mærke kun har begrænset særpræg. Når et mærke har begrænset særpræg, vil mærket typisk have tilsvarende begrænset beskyttelsesomfang (= der kræves en mere nærgående efterligning, før forvekslelighed kan konstateres). På grund af det reducerede beskyttelsesomfang vil man derfor i en forvekslelighedssammenligning oftere komme til det resultat, at mærkerne ikke er i kollision med hinanden, når mærkerne – som det er tilfældet her – har begrænset særpræg.

Begrebsmæssigt adskiller mærkernes tekstdele, Havremøllen og Havnemøllerne, sig betragteligt fra hinanden, idet ”havre” er et spiseligt produkt, der kan gøres til genstand for bearbejdning i en mølle, mens ordet ”havne” udelukkende giver associationer til møllernes placering, dvs. tæt på en havn. Havre og havne er således ord fra helt forskellige ordkategorier uden den mindste form for sammenhæng eller lighed, og vil formentlig aldrig kunne blive genstand for forveksling.

Lydmæssigt drukner e’et i ”havre” på grund af en sædvanligvis svag udtale af r’et. Anderledes med e’et i ”havne” på grund af n’ets væsentligt tydeligere udtale. Dertil kommer naturligvis den fonetiske forskel mellem møllen og møllerne. Samlet set er der efter vores opfattelse tilstrækkelig fonetisk forskel mellem mærkerne til, at mærkerne ikke vil blive forvekslet.

Vedrørende mærkernes visuelle sammenligning, medgiver vi gerne, at tekstdelen i mærkerne

HAVNEMØLLERNE HAVREMØLLEN

har en vis lighed. Der er imidlertid forskel i ordlængden og der er endvidere forskelle mellem begge ord i sammensætningen i begge mærker: Havre over for Havne, Møllen over for Møllerne. Ordene giver derfor et forskelligt – ikke meget men dog noget – visuelt udtryk, og sandsynligheden for, at de skulle kunne forveksles må antages at være ganske lav.

Den anden sammenligning vedrører klagers registrerede varemærke i henhold til VR 1999 00570, figurmærket HavneMøllerne (afbildet ovenfor), over for indklagedes foreløbige registrering i henhold til VR 2009 01337, ordmærket Kölln Havremøllen.

Vore bemærkninger ovenfor, om at tekstdelen HavneMøllerne i klagers varemærke som følge af begrænset særpræg kun giver mærket beskyttelsen imod yderst nærgående og vellignende, yngre mærker, gør sig ligeledes gældende vedrørende Kölln Havremøllen. Det samme er tilfældet med hensyn til, at figurelementet spiller en betydelig rolle i definitionen af beskyttelsesomfanget af klagers varemærkeregistrering.

Begrebsmæssigt adskiller mærkernes tekstdele, Kölln Havremøllen og Havnemøllerne, sig ligeledes fra hinanden; dels på grund af de forskellige betydninger af ”havre” og ”havne”, dels fordi Kölln er et tysk efternavn.

I denne forbindelse henleder vi Nævnets opmærksomhed på det forhold, at mærkedelen ”Kölln” ikke er en reference til den tyske by, der staves ”Köln”, men i stedet er efternavnet på stifteren af det firma, der nu driver indklagedes virksomhed. Det er derfor ikke korrekt, når klager anfører, at der er tale om en oprindelsesangivelse, der ikke vil blive opfattet som et kendetegn i sig selv. I stedet er der tale om et særpræget efternavn, som netop bidrager til at adskille mærkerne fra hinanden. Stifterens navn var i øvrigt Hans Hinrich Kölln, og han købte så tidligt som 1795 dén mølle, som skulle danne grundlag for virksomheden. Vi henviser i øvrigt til www.koelln.com, og tilføjer, at virksomheden Kölln er beliggende nær Hamburg, dvs. ca. 500 km fra byen Köln, og at der ingen forbindelse er mellem virksomhedens navn og byen.

Lydmæssigt er der endnu større forskelle mellem Kölln Havremøllen og Havnemøllerne, end det var tilfældet ovenfor, idet Kölln Havremøllen består af et ekstra ord. Det synes med andre ord næppe sandsynligt, at varemærkerne Kölln Havremøllen og Havnemøllerne kan udtales på en måde, som bevirker, at de vil blive forvekslet med hinanden.

Vedrørende mærkernes visuelle sammenligning, er der tydelig forskel på mærkerne

HAVNEMØLLERNE KÖLLN HAVREMØLLEN

idet det ene mærke består af ét ord, og det andet mærke består af to ord. Mærkeforskellene vedrørende ordlængde, bogstavantal m.m. skulle være tydelige i kraft af ovenstående opsætning.

Samlet set må det anses for usandsynligt, at indklagedes brug af HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN vil skade eller udnytte klagers varemærkes særpræg eller renomme, eller at det købende publikum kunne tro, at der er en forbindelse mellem mærkerne.

Styrelsen var enig heri, idet det anføres på side 7 i begge (næsten parallelle) afgørelser fra første instans: ”I nærværende sag er ordet HAVNEMØLLERNE særdeles svagt i relation til de omtvistede varer, diverse mølleriprodukter, da det kan angive at der er tale om møller, placeret i en havn, som produktionsstedet for varerne. Styrelsen finder derfor, at beskyttelsesomfanget af [indsigers/anmoders] ord er særdeles lille.”

I indsigelsesafgørelsen, der vedrørte indklagedes KÖLLN HAVREMØLLEN, tilføjede styrelsen: ”Indehavers mærke består af to ord, KÖLLN og HAVREMØLLEN. KÖLLN er navnet på en tysk by. Byen er ikke særlig kendt for mel eller mølleriprodukter og er således særpræget i relation til de omtvistede varer.” Vi tilføjer her, at styrelsen ligesom klager fejlagtigt lægger til grund, at den tyske bys navn staves med to l’er. Det er imidlertid interessant at fremhæve, at styrelsen anser det tyske bynavn for tilstrækkeligt særpræget; et resultat som klager afviste i sin argumentation. Vi fastholder, som nævnt ovenfor, at KÖLLN i indklagedes varemærke henviser til stifterens efternavn, hvilket bidrager yderligere til KÖLLN HAVREMØLLENs særpræg og dermed adskillelsesevne i forhold til klagers mærke.

Endelig skal vi citere følgende fra styrelsens afgørelse i ophævelsessagen, som var dén af de to sager, hvor ligheden mellem de stridende mærker var størst (HAVNEMØLLERNE over for HAVREMØLLEN): ”Det er styrelsens opfattelse, at mærkerne ikke ligner hinanden tilstrækkeligt i relation til varerne omfattet af anmoders registrering, i denne sag diverse mølleriprodukter i klasse 30 og 31, til at der er risiko for forveksling af mærkerne. Mærkernes fælles element MØLLE er svagt for varerne og mærkernes indledning, afslutning og længde er forskellig. Styrelsen har især lagt vægt på det begrænsede beskyttelsesomfang af ordelementet i anmoders figurmærke i relation til mel- og mølleriprodukter. Styrelsen har også lagt vægt på Ankenævnets praksis vedrørende mangelen på lighed mellem ord med hver sin kendte betydning, herunder V-13/97, ROCKET ≠ POCKET”.

Ad lighed mellem varefortegnelserne

Indklagedes varefortegnelse indeholder betydeligt flere varer og varetyper i klasserne 29, 30 og 32 end klagers varefortegnelse, der omfatter klasserne 30 og 31. Som det ydermere fremgår heraf, er en betydelig del af indklagedes varer placeret i andre klasser end klagers klasser, nemlig 30 og 31. Der er derfor et større område, hvor der efter vores opfattelse ikke er kollision mellem varefortegnelserne. Vi henviser i denne forbindelse til den etablerede praksis inden for varemærkeområdet, hvorefter der sædvanligvis ikke er kollision mellem to varer, der befinder sig i hver sin fødevare-klasse.

Vi skal endvidere henlede opmærksomheden på, at indklagedes produkt – morgenmadscerealier – i Danmark primært markedsføres under navnet Kölln Havremøllen via fødevaredetailhandlere såsom fx supermarkeder rettet mod forbrugere, mens Havnemøllerne-produkterne nærmest udelukkende sælges til industrien i form af brødbagningsblandinger til brødindustrien. Der er derfor stor forskel på kundegrupper, markedsføring, omsætningskanaler osv. Dette understøttes af klagers fremlagte bilag 9, der oplyser, at ”Ca. 80% af produktionen går til små og store bagerier samt til fødevare- og foderindustri. Lantmännen Cerealia’s B2B produkter markedsføres under varemærket HavneMøllerne i Danmark…”. Det understøttes endvidere af klagers bilag 2, som ifølge klager (side 5) viser, at ”…det er i forhold til industrisektoren, at varemærket HAVNEMØLLERNE bliver anvendt, …”.

Som nævnt nedenfor på side 10 f. er der efter vores opfattelse ikke ført bevis for, at klagers mærke, HavneMøllerne, er hverken velkendt eller indarbejdet i Danmark. På denne baggrund bør klagers påstand om udvidet beskyttelse mellem vareklasserne afvises. Hertil kommer, at et mærkes velkendthed sædvanligvis kun bør have relevans, såfremt de involverede mærker har meget stor lighed, hvilket efter vores opfattelse ikke er tilfældet i denne sag.

Ad lighed mellem indklagedes varemærker og klagers firmanavne

Klagers selskabsbinavne er:

HAVNEMØLLERNE A/S

HAVNEMØLLERNE FREDERICIA-ODENSE-KØBENHAVN A/S

Heroverfor står indklagedes varemærker:

KÖLLN HAVREMØLLEN

HAVREMØLLEN

Efter vores opfattelse er der så tydelige forskelle mellem de nævnte binavne og varemærker, at der ikke er risiko for, at de kan blive forvekslet med hinanden.

Det er styrelsens praksis kun at anse et selskabs(bi)navn for forveksleligt med et varemærke – og dermed spærre for varemærket – såfremt selskabsnavnet er identisk eller kvasi-identisk med varemærket. Kvasi-identitet kan fx foreligge hvor der er tale om en lidt anderledes stavning af det samme ord.

Vi lægger i denne forbindelse vægt på, at HAVREMØLLEN indeholder adskillige (ikke mindst visuelle) forskelle sammenlignet med HAVNEMØLLERNE, jf. ovenfor under ”Ad lighed mellem indklagedes varemærker og klagers varemærkeregistrering”.

Dette gælder så meget mere vedrørende klagers binavn Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S, der indeholder yderligere tre ord samt indklagedes varemærke Kölln Havremøllen, der indeholder yderligere ét ord.

Styrelsen var enig heri, idet det anføres på side 5 i begge (næsten parallelle) afgørelser fra første instans: ”Ordene ”Havnemøllerne” og ”Havremøllen” er hverken identiske eller næsten identiske, da ordene indledes med henholdsvis ”havre” og ”havne” samt står i henholdsvis ental og flertal. ”Havre” og ”havne” er kendte ord med hver sin selvstændige betydning. Der er således ikke tilstrækkelig lighed mellem mærket og virksomhedsnavnet til, at mærket udgør en krænkelse i henhold til varemærkelovens § 14, nr. 4.”

Vi skal derfor afvise, at klagers selskabsbinavne kan være til hinder for indklagedes varemærker.

Klager anfører på side 4, at ”... hvoraf det fremgår, at binavnene Havnemøllerne Fredericia-Odense-København A/S og Havnemøllerne A/S har været registreret som firmanavn og derfor også anvendt som kendetegn tilbage fra 1986.”. Vi skal i denne forbindelse understrege, at dét forhold, at selskabsbinavnene har været registreret siden 1986 ikke i sig selv indebærer, at de ligeledes har været anvendt i et omfang som berettiger dem en status som kendetegn.

Ad dokumentation for reel brug og indarbejdelse

Brugsdokumentation

Under sagen i første instans, har vi på vegne af indklagede anmodet styrelsen om at afkræve klager dokumentation for, at klagers varemærke er blevet brugt i overensstemmelse med registreringen af samme. For god ordens skyld skal det i forbindelse med nærværende klagesager gentages, at indklagede fastholder sit ønske om at måtte blive gjort bekendt med dokumentation for brug af klagers registrerede mærke. Vi lægger i denne forbindelse til grund, at de af klager fremlagte bilag udgør klagers forsøg på at bevise korrekt brug af klagers varemærke.

Herudover har styrelsen krævet af klager, at denne under sagen i første instans fremlagde dokumentation for påstanden om, at klagers mærke skulle være indarbejdet.

I det følgende vil vi på vegne af indklagede kommentere klagers bilag 2-16; til at starte med i relation til spørgsmålet om opfyldelse af brugspligten og dernæst i relation til spørgsmålet om indarbejdelse.

Ifølge de to (næsten enslydende) afgørelser af 4. februar 2011, som styrelsen traf i forbindelse henholdsvis ophævelsessagen og indsigelsessagen, som nærværende klage retter sig mod, skal klager bevise, at det påberåbte varemærke har været anvendt inden for de sidste 5 år, dvs. i perioden januar 2010 - januar 2005 (den relevante periode).

Ved gennemgang af klagers bilag, bemærker vi indledningsvis, at en stor del af materialet ikke er dateret og heller ikke nævner en dato i teksten/den forståelsesmæssige sammenhæng. I samtlige af de tilfælde, hvor materialet er dateret/viser en dato i teksten, ligger datoen uden for den relevante periode, og bør derfor ikke inddrages i relation til spørgsmålet om brugspligtens opfyldelse. Dette gælder ligeledes udprint fra klagers hjemmeside (bilagene 8 og 9), der heller ikke bærer datering.

For det tilfælde, at Nævnet måtte beslutte at bortse fra den manglende datering af de nævnte udprint fra klagers hjemmeside, bemærker vi, at disse udprint fra hjemmesiden ikke bør stå alene som dokumentation af brugen af klagers registrerede varemærke. Spørgsmålet om korrekt brug af et registreret varemærke i tilfælde som dette, hvor klagers registrering er ældre end 5 år, er bestemmende for sagens afgørelse. Følgelig er det af stor betydning, at indklagede kan præsenteres for fyldestgørende bevis for, at det registrerede mærke er blevet brugt korrekt, hvilket indebærer at materialet skal vise klagers brug af det registrerede mærke med en datering der ligger inden for den relevante periode, og hvor den eller de relevante varer tydeligt fremgår af dokumentationen.

Det kendetegner endvidere materialet, at det i overvejende grad er ensidigt, hvorfor det ikke bør kunne stå alene som bevismiddel (i modsætning til eksempelvis fakturakopier, andres presseomtale af éns virksomhed, uvildige markedsundersøgelser osv.). Der er med andre ord i vidt omfang tale om klagers egen omtale af sig selv.

Hertil kommer, at materialet ikke formår at skabe et link mellem klagers varemærke på den ene side og de af klagers registrering omfattede varer på den anden side.

Med undtagelse af få, udaterede undtagelser viser materialet ikke det registrerede figurmærke. I visse tilfælde vises et andet figurmærke med teksten HavneMøllerne og i atter andre tilfælde bruges figuren fra det registrerede mærke men uden teksten ”HavneMøllerne” og i stedet teksten ”NATUR+ ET MERE MILJØRIGTIGT VALG”.

Udtalelsen på vegne af GuldBageren, jf. bilag 10, mangler efter vores opfattelse en stillingtagen til hvilket varemærke, som de forskellige produkter er blevet solgt under. GuldBageren er endda i tvivl om klagers korrekte navn, idet dette dels angives som Havnemøllen, dels som Havnemøllerne. Hertil kommer, at korrespondancen mellem GuldBageren og klager bærer præg af, at der er tale om en god forretningsrelation, hvilket forringer GuldBagerens habilitet som vidne i nærværende klagesag. GuldBageren henviser endvidere kun til ”mel-produkter”, hvilket efterlader en lang række varer uomtalt, når henses til, at registreringen af figurmærket HavneMøllerne omfatter langt de fleste varer i klasserne 30 og 31. Endeligt skriver klager selv de nøgleord, som GuldBageren skal basere sin udtalelse på, i sin henvendelse til GuldBageren.

Udtalelsen på vegne af Dansk Supermarked, jf. bilag 10 fortsat, er ligeledes præget af forvirring med hensyn til, hvilket navn klager opererer under, Havnemøllen eller Havnemøllerne, ligesom en stillingtagen til, hvilket varemærke, de forskellige produkter er blevet solgt under, mangler. Endvidere bemærker vi, at udtalelsen ikke tager stilling til de varer, som figurmærket HavneMøllerne skulle være velkendt for. Vi bemærker igen, at Dansk Supermarkeds habilitet som vidne i nærværende klagesag må antages at være begrænset som følge af samarbejdsrelationen.

Vi skal samtidig understrege, at hverken udtalelsen på vegne af GuldBageren eller udtalelsen på vegne af Dansk Supermarked viser klagers registrerede figurmærke.

Eftersom klager ikke har fremlagt dokumentation, der opfylder de nævnte krav om ”klagers brug af det registrerede mærke med en datering der ligger inden for den relevante periode, og hvor den eller de relevante varer tydeligt fremgår af dokumentationen” konkluderer vi, at klager ikke fyldestgørende har bevist korrekt brug af dét registrerede varemærke, som klagen primært er baseret på.

Dokumentation for indarbejdelse og velkendthed

Det af klager fremlagte materiale til støtte for påstanden om, at klagers registrerede figurmærke er indarbejdet på det danske marked, viser kun i få tilfælde graden af velkendthed, og i disse tilfælde savnes uvildige udsagn kombineret med en datoangivelse.

Rapporten udarbejdet af NKI i 2009, jf. bilag 11, nævner kun ordet Havnemøllerne i sparsomt omfang, og det synes tydeligt, at undersøgelsen er blevet foretaget udadtil i navnet Cerealia Mills Danmark. At ”Havnemøllerne” nævnes lejlighedsvist i rapporten er efter vor opfattelse ikke tilstrækkeligt til at rapporten kan være udtryk for, at det af modparten påberåbte varemærke er indarbejdet og velkendt for samtlige af de af registreringen omfattede varer. Tværtimod nævner rapporten ikke de pågældende varer/produkter, hvilket svækker rapportens værdi som bevismiddel for velkendthed betydeligt. Det gør efter vor opfattelse ingen forskel heri, at klager gør opmærksom på disse mangler i omtalen af bilagene (side 6).

Vi bemærker til bilag 12, at materialet efterlader det afgørende indtryk, at det er navnene Lantmännen Mills og Cerealia Mills, der er velkendte og ikke Havnemøllerne. De fleste referencer til Havnemøllerne er til et navn, der ifølge materialet ikke eksisterer mere eller bliver brugt mere. I denne forbindelse henviser vi til Infomediaklip fra Vejle Amts Folkeblad den 6. november 2007, med overskriften ”Havnemøllerne får ny direktør”, hvorfra vi citerer fra artiklens indledende afsnit: ”…administrerende direktør for Lantmännen Mills A/S (tidligere kendt som Havnemøllerne og Cerealia, red.) i Danmark…”, vores understregning. Vi henviser endvidere til kopi af artikel uden dato eller kildeangivelse, med overskriften ”Landets ældste erhvervsvirksomhed – med fortsat fokus på fremtiden”, hvorfra vi citerer fra fakta-boksen nederst på siden, anden kolonne: ”Lantmännen Cerealia i Danmark (tidligere HavneMøllerne) har produktion…”, vores understregning.

Endelig skal vi bemærke, at klagers bilagsmateriale i sagens natur kun vanskeligt kan dokumentere, at der er tale om et indarbejdet varemærke, eftersom materialet ikke kan vise, at varemærket er blevet brugt i den relevante periode.

Styrelsen var enig heri, idet det anføres på side 7 i begge (næsten parallelle) afgørelser fra første instans: ”Ud fra det samlede materiale finder styrelsen ikke, at [indsiger/anmoder] har bevist, at ordet eller figurmærket HAVNEMØLLERNE er velkendt som varemærke for [indsigers/anmoders] produkter. Materialet mangler substantielle oplysninger om markedsandele, omfang af markedsføring samt mere fyldestgørende og nyere omsætningstal. En brancheerklæring kunne også have understøttet det fremlagte materiale. Materialets mangel består dog også i kun i begrænset omfang at vise mærket HAVNEMØLLERNE anvendt som et selvstændigt varemærke på produkterne og ikke primært som navn på virksomheden, hvorfra produkterne sælges. Når ordet Havnemøllerne anvendes som mærke er det som en del af figurmærket. Figurmærket ses dog kun brugt i begrænset omfang, da produkterne i materialet primært ses markedsført med andre mærker. Materialet er således utilstrækkeligt som bevis for velkendtheden af ordet eller figurmærket Havnemøllerne.” De firkantede parenteser er vores tilføjelse, idet klager blev omtalt med forskellige benævnelser i de to sager.

Samlet set skal vi afvise, at det af klager fremlagte materiale løfter beviset for, at der er tale om, at HAVNEMØLLERNE er indarbejdet.

Ad praksis på området

UfR 2007 1477 H: SIMPLE WISH blev ikke anset for forveksleligt med SIMPLY uagtet at begge mærker blev brugt for damebeklædning. Højesteret lagde vægt på Sø- og Handelsrettens udtalelse om, at varemærkerne er forskellige visuelt, lydmæssigt og forståelsesmæssigt, og at der endvidere er tale om almindelige engelske ord med deraf følgende svag beskyttelse [vor kursiv].

V 13/97: Ordmærket POCKET (for alle varer i klasse 10) blev ikke anset for forveksleligt med figurmærket ROCKET (for en væsentlig del af klasse 10), idet Nævnet – uanset den synsmæssige lighed – fandt risikoen for visuel forvekslelighed betydeligt nedsat på grund af det særprægede figurlige præg i ét af mærkerne. Nævnet lagde endvidere vægt på, at der ikke er lydlig lighed mellem mærkerne og vægt på den markante begrebsmæssige forskel på de to ord (herunder at betydningen af ordene må anses for almindelig kendt her i landet) [vor kursiv].

AN 2006 00006 – VR 2005 00692: COLUMBINE blev ikke anset for forveksleligt med COLUMBUS trods fuldstændig kollision for så vidt angår de involverede tjenesteydelser. Ankenævnet udtalte, at mærkerne adskilte sig så meget i udtale- og begrebsmæssig henseende, at mærkerne ikke kan anses for forvekslelige, heller ikke inden for området for branchelighed.

I VR 2007 01722 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse af 31. oktober 2008 i overensstemmelse med ROCKET/POCKET-afgørelsen vedrørende mærkerne SHORE og SHARE, der dermed ikke blev anset for forvekslelige uanset bl.a. identiske varer i klasse 25.

Konklusion

Efter vores opfattelse har klager ikke løftet bevisbyrden for påstanden om, at det registrerede varemærke, som klagen primært er baseret på, er blevet brugt i overensstemmelse med reglerne herfor i den relevante periode. Det registrerede varemærke kan derfor ikke udgøre basis for nærværende klage.

Herudover har klager efter vores opfattelse ikke løftet bevisbyrden for påstanden om, at klagers varemærke er indarbejdet.

Såfremt Nævnet alligevel måtte komme frem til, at klager har løftet bevisbyrden med hensyn til brug af varemærket, konkluderer vi på baggrund af ovenstående, at hverken indklagedes varemærker KÖLLN HAVREMØLLEN eller HAVREMØLLEN har tilstrækkelig lighed med klagers varemærke HAVNEMØLLERNE til, at der foreligger risiko for forveksling.

Endelig skal vi afvise, at der er identitet eller kvasi-identitet mellem klagers selskabsbinavne HAVNEMØLLERNE FREDERICIA-ODENSE-KØBENHAVN A/S og HAVNEMØLLERNE A/S på den ene side og indklagedes varemærker KÖLLN HAVREMØLLEN eller HAVREMØLLEN på den anden side.

Samlet set må det anses for usandsynligt, at indklagedes brug af HAVNEMØLLERNE og KÖLLN HAVREMØLLEN vil skade eller udnytte klagers varemærkes særpræg eller renomme, eller at det købende publikum kunne tro, at der er en forbindelse mellem mærkerne.

Vi skal på denne baggrund fastholde vores krav om, at begge indklagedes varemærker, HAVNEMØLLERNE og KÖLLN HAVREMØLLEN, tillades endelig registrering i deres helhed…”

Patent- og Varemærkestyrelsen afgav med brev af 1. juli 2011 følgende udtalelse:

”… Som svar på Ankenævnets brev af den 23. juni 2011 skal styrelsen udtale følgende:

Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være fremlagt sådanne nye væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse.

Styrelsen fastholder derfor afgørelserne af den 4. februar 2011 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at de trufne afgørelser stadfæstes…”

Indklagede Peter Kölln KGaA, Tyskland v/Awapatent A/S kommenterede med brev af 21. juli 2011Styrelsens brev med følgende:

”… Vi henviser til Ankenævnets brev af 11. juli 2011, hvormed styrelsens høringssvar, der gælder for begge klagesager (AN 2011 00013 og AN 2011 00014), fremsendes.

Vi skal i denne forbindelse tilslutte os styrelsens opfattelse af, at der ikke under behandlingen for Ankenævnet er fremlagt nye, væsentlige argumenter, der kunne begrunde et andet resultat end styrelsens afgørelser.

Vi fastholder på denne baggrund vores modpåstand om, at ingen af de to klager er tilstrækkeligt begrundede, og at begge klager derfor bør afvises…”

Klager LANTMÄNNEN CEREALIA A/S v/Chas. Hude A/S kommenterede med brev af 22. juli 2011 Styrelsen udtalelse således:

”… Jeg henviser til brev af 11. juli 2011, hvori kopi af høringssvar fra Patent- og Varemærkestyrelsen medfulgte og skal hermed tillade mig at indsende min kommentar dertil.

Styrelsen vurderer, at der ikke er kommet nye væsentlige argumenter ind under sagens behandling ved ankenævnet og derfor fastholdes afgørelsen.

Det er delvist korrekt, at der ikke er kommet nye oplysninger ind under ankesagen, udover brancheerklæringen fra Bager- & Konditorimestre i Danmark, men klagen er også baseret på styrelsens divergerende opfattelse af forvekslelighed, som der ikke ses at være taget selvstændig stilling til – både i relation til klagers ældre varemærker, men også i relation til klagers firmanavn – i og med at indklagedes varemærker blev vurderet som forvekslelige med klagers varemærke og virksomhedsnavn under sagens behandling ved Patent- og Varemærkestyrelsen, se bilag 15.

Dernæst mener vi, at vi har dokumenteret at klagers varemærke er velkendt i Danmark via særligt bilag 10 med udtalelser fra to af Lantmännen Cerealia A/S største kunder, henholdsvis Guldbageren samt Dansk Supermarked, bilag 11 som er en tilfredshedsundersøgelse fra 2009, samt bilag 17 med en brancheerklæring fra Bager- & Konditorimestre i Danmark.

Endelig har vi tillige i klagen stillet os uforstående overfor styrelsens vurdering af ligheden mellem disse varemærker og min klients varemærke samt min klients firmanavn, idet man afviser risikoen for forveksling med henvisning til at mærkerne hverken er identiske eller næsten identiske.

Min klients varemærke HAVNEMØLLERNE (ord) blev søgt registreret på ny under nr. VR 2009 03273 den 25. august 2009 og hvis mærket er så ”beskrivende” som sagsbehandleren vurderer og derfor kun kan få beskyttelse overfor identiske mærker, burde mærket ikke have været fremmet til registrering, men det blev mærket og det er registreret den 5. november 2009. Jeg vedlægger kopi af denne registrering som bilag 18, samt en opdateret bilagsliste.

Eftersom man i 2009 vurdere at mærket HAVNEMØLLERNE kan registreres og fungere som forretningskendetegn, bør de gamle mærker tillige også gives en vis beskyttelse, ikke kun mod identiske mærker, men også overfor forvekslelige mærker, så som indklagedes mærker.

Jeg henviser i den forbindelse til vores brev af 6. maj 2011, hvori vi skrev at det er tydeligt at mærkerne ligner hinanden, særligt når man opsætter dem oven over hinanden som følger:

HAVREMØLLEN og KÖLLN HAVREMØLLEN

HAVNEMØLLERNE

Kun ét bogstav adskiller de to første dele af mærket respektive HAVRE og HAVNE og desuden refererer endelserne til en MØLLE, henholdsvis i ental og i flertal.

Med henvisning til ovennævnte skal jeg derfor atter henstille til at Ankenævnet omgør Patent og Varemærkestyrelsens afgørelser og afslår det foreløbigt registrerede varemærke nr. VR 2009 01337 samt ophæver det registrerede mærke nr. VR 2009 00729, begge i deres helhed…”

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker12. december 2011.