RESUMÉ:

AN 2011 00030 – VA 2010 02192 LIKØRTOPPE <w> - Manglende særpræg

Patent- og Varemærkestyrelsen afslog delvist at registrere varemærket VA 2010 02192 LIKØRTOPPE <w> med den begrundelse, at det ansøgte varemærke ikke har det nødvendige særpræg for ”Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer)” i klasse 30. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som stadfæstede den påklagede afgørelse.

KENDELSE:

År 2012, den 10. januar afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Hanne Kirk Deichmann og Jens Schovsbo)

følgende kendelse i sagen AN 2011 00030

Klage fra

Carletti A/S

v/Chas. Hude A/S

over

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 16. august 2011 vedr. afslag på registrering af varemærke VA 2010 02192.

Ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.

Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet kan tilslutte sig Patent- og Varemærkestyrelsens synspunkt om, at det ansøgte varemærke, LIKØRTOPPE, er en artsbetegnelse og derfor ikke har det nødvendige særpræg for ”Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer)” i klasse 30. Ankenævnet kan endvidere tilslutte sig Patent- og Varemærkestyrelsens synspunkt om, at det ansøgte varemærke ikke er indarbejdet som varemærke for klager for de ansøgte varer/tjenesteydelser. Der henvises i det hele til styrelsens begrundelse i afgørelsen af 16. august 2011 og til det anførte i styrelsens udtalelse af 24. oktober 2011.

Ankenævnet bemærker endelig, at brancheerklæringen af 15. december 2010 ikke i sig selv kan føre til et andet resultat, idet denne fremtræder som udokumenteret og bl.a. ikke præciserer, hvad der menes med, at det omtvistede varemærke er ”indarbejdet inden for den relevante omsætningskreds i Danmark”.

Herefter bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Sagens baggrund:

Den 13. juli 2010 indleverede Chas. Hude A/S på vegne Carletti A/S en ansøgning om registrering af varemærket LIKØRTOPPE <w> for:

Klasse 30: Kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning, mel og næringsmidler af korn, brød, konditori- og konfekturevarer, spiseis, honning, sirup, gær, bagepulver, salt, sennep, eddike, saucer (krydrede), krydderier, råis, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Med brev af 26. august 2010 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen et foreløbigt delvist afslag på registreringen af det ansøgte varemærke med den begrundelse, at mærket manglede særpræg. Styrelsen anførte følgende:

”… Vi har undersøgt din ansøgning om at få dit varemærke registreret.

Vi har vurderet, at dit varemærke ikke har det særpræg, som et varemærke skal have for at kunne registreres.

Kravet om at et mærke skal have særpræg indebærer, at dit mærke ikke må beskrive de varer eller tjenesteydelser, som mærket bliver søgt registreret for. Dit mærke vil derfor mangle særpræg, hvis det f.eks. beskriver arten ved de ansøgte varer.

Det er sædvanligt at betegne en kage eller et stykke chokolade som en top, fx chokoladetoppe eller kransekagetoppe. Til dokumentation for dette, har vi vedlagt 2 udskrifter fra en søgning på søgemaskinen Google.

Mærket kan derfor angive, at der er tale om forskellige former for konditori- eller konfekturevarer, som er formet som toppe og indeholder likør. Dit mærke mangler derfor særpræg for følgende varer i klasse 30: Konditori- eller konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Der står i varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, at man ikke kan få eneret til varemærker, som angiver varens art.

Vi har før afslået følgende tilsvarende mærker:

VA 2009 01953 – FEST TOP for konditori- og konfekturevarer i klasse 30.

Selvom du ikke kan få eneret til det ansøgte mærke, kan vi alligevel registrere det, hvis du kan bevise, at mærket er indarbejdet i Danmark.

Et mærke er indarbejdet, når det er kendt inden for branchen som dit varemærke for de varer eller tjenesteydelser, som det er ansøgt for. Du skal derfor have brugt mærket intensivt eller i en lang periode. Mærket skal være brugt før du indleverede ansøgningen.

Du skal bevise, at dit mærke er indarbejdet ved at indsende dokumentation for dette. Dokumentationen skal vise hvornår mærket er brugt, og hvordan mærket ser ud, når det bliver brugt. Din dokumentation skal også vise forbindelsen mellem mærket og de varer eller tjenesteydelser, som mærket bliver brugt for.

Materialet kan for eksempel bestå af en udtalelse fra en brancheorganisation, annoncer, brochurer, fakturaer og lignende. Det kan også være en markedsundersøgelse.

Du kan sende materialet via e-mail til pvs@dkpto.dk eller på en CD-rom.

Hvis du indsender materiale, skal du være opmærksom på, at dette vil være tilgængeligt for offentligheden efter reglerne i Offentlighedsloven.

Du bør være opmærksom på, at mærket normalt vil kunne registreres, hvis det får en speciel logomæssig eller grafisk udformning. Herved får du dog ikke eneret til ordene, men kun til mærket i dets helhed. Hvis du ønsker dit mærke registreret i en sådan udformning, skal du indsende en ny ansøgning og betale et nyt gebyr. Ved vores undersøgelse af det nye mærke kan det vise sig, at der er andre hindringer for at registrere det andet mærke.

Vi har også undersøgt, om mærket er identisk med eller ligner andre varemærker så meget, at man kan forveksle dem. Vi har også undersøgt, om mærket indeholder noget, der kan opfattes som et navn på en anden person eller en andens virksomhed, eller om det kan krænke en andens ophavsret.

Du kan læse om dette i varemærkelovens §§ 14 og 15.

Vi har ikke fundet sådanne rettigheder, som dit mærke kan være i strid med. Der kan dog være EU-varemærker og Madrid Protokol mærker, som vi ikke havde oplysning om, da vi undersøgte dit mærke.

Hvis vi ikke hører fra dig senest den 26. december 2010, vil vi afslå at registrere mærket for de varer og tjenesteydelser, som det mangler særpræg for, nemlig:

Klasse 30: Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Hvis du ikke har anket vores afgørelse, vil vi efter ankefristens udløb registrere mærket for de øvrige varer og tjenesteydelser, nemlig:

Klasse 30: Kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning, mel og næringsmidler af korn, brød, spiseis, honning, sirup, gær, bagepulver, salt, sennep, eddike, saucer (krydrede), krydderier, råis…”

Med brev af 15. december 2010 fremsendte ansøger Carletti A/S v/Chas. Hude A/S diverse materiale som dokumentation for varemærkets indarbejdelse.

Med brev af 6. april 2011 svarede Patent- og Varemærkestyrelsen følgende:

”… Vi skrev til dig i vores brev fra den 27. august 2010, at mærket kun havde fornødent særpræg for: Kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning, mel og næringsmidler af korn, brød, spiseis, honning, sirup, gær, bagepulver, salt, sennep, eddike, saucer (krydrede), krydderier, råis.

Vi afviste i den forbindelse, at registrerer dit mærke grundet manglende særpræg for følgende varer: Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Vi har modtaget dit brev af den 15. december 2010 samt vedlagte dokumentation for, at dit mærke ”LIKØRTOPPE” er indarbejdet i Danmark for de varer som det mangler særpræg for.

Vi har nu gennemgået det indsendte materiale og kan oplyse, at vi ikke vurderer, at det er tilstrækkeligt til at dokumentere indarbejdelse for mærket. Nedenfor er oplistet kommentarer til de enkelte bilag.

Kataloger:

De indsendte bilag 1-7 opfylder vores krav til brug som dokumentationsmateriale.

Salgstal:

De indhentede salgstal fra organisationen Nielsen opfylder vores krav til dokumentationsmateriale i et sådan omfang, at disse kan medvirke til at dokumentere, at mærket er indarbejdet. Materialet har dog ikke en sådan tidsmæssig konsistens, så vi kan registrere dit mærke på baggrund af indarbejdelse.

Brancheerklæring:

Erklæringen opfylder kravene til brug som dokumentationsmateriale.

Print fra ansøgers hjemmeside:

Det indsendte materiale fra ansøgers hjemmeside er dateret efter ansøgningsdatoen. Materialet kan derfor ikke tages med som dokumentation for indarbejdelse jf. VML § 13, stk. 3.

Hvis vi ikke hører fra dig senest den 6. august 2011, vil vi afslå at registrere mærket for de varer og tjenesteydelser, som det mangler særpræg for, nemlig:

Klasse 30: Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Hvis du ikke har anket vores afgørelse, vil vi efter ankefristens udløb registrere mærket for de øvrige varer, nemlig:

Med brev af 1. og 5. august 2011 fremsendte ansøger Carletti A/S v/Chas. Hude A/S yderligere materiale til dokumentation for mærkets indarbejdelse. Samtidig anmodes om endelig afgørelse af ansøgningen.

Med brev af 16. august 2011 meddeler Patent- og Varemærkestyrelsen endeligt delvist afslag på ansøgningen med følgende begrundelse:

”… Du har den 5. august 2011 indsendt en række bilag indeholdende kopier af tilbudsaviser samt en samlet oversigt over bilagene som dokumentation for dit mærkes indarbejdelse. Styrelsen har vurderet det indsendte materiale og sammenholdt med det tidligere indsendte indarbejdelsesmateriale af 1. august 2011 samt 15. december 2011 vurderet, at materialet desværre ikke er tilstrækkeligt til at dokumentere indarbejdelse af mærket. Da du har angivet, at du ikke vil indsende mere dokumentation for indarbejdelse, har styrelsen truffet afgørelse på det foreliggende grundlag.

Vi afslår din ansøgning, da varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for at kunne registreres, idet mærket kan angive varens art.

Det er sædvanligt at betegne en kage eller et stykke chokolade som en top, fx chokoladetoppe eller kransekagetoppe. Mærket kan derfor angive, at der er tale om forskellige former for konditori- eller konfekturevarer, som er formet som toppe og som indeholder likør. Vi vil derfor afslå dit mærke for følgende varer:

Klasse 30: Konditori- og konfekturevarer, slik (konfekturevarer) og chokoladevarer (konfekturevarer).

Vi har afgjort sagen efter varemærkelovens § 20, stk. 2, jf. § 13, stk. 2.

Klagemulighed:

Du kan klage over denne afgørelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker senest den 16. oktober 2011. Du skal sende klagen med en klagebegrundelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Hvis du klager, skal du inden for samme frist betale klagegebyret på kr. 4000,-. Du kan betale beløbet på konto nr. 0216 4069056296 eller sende en check til Ankenævnet for Patenter og Varemærker, Helgeshøj Allé 81, 2630 Taastrup.

Du kan sende klagen via e-mail på pvanke@dkpto.dk. Du kan også sende den med brev til ovennævnte adresse.

På nævnets hjemmeside, www.pvanke.dk kan du læse mere om, hvordan du klager, og hvordan nævnet behandler klager.

Vi vil registrere mærket for de varer og tjenesteydelser som dit mærke har særpræg for, medmindre du har klaget over styrelsens afgørelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker inden for den fastsatte klagefrist.

Med brev af 30. september 2011 indbringer klager Carletti A/S v/Chas. Hude A/S denne afgørelse for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med følgende påstand:

”… Patent- og Varemærkestyrelsen har den 16. august 2001 truffet afgørelse om, at LIKØRTOPPE ikke kan registreres som et varemærke i Danmark.

Klager ønsker at påklage denne afgørelse.

Varemærket afvises på grund af manglende særpræg. Klager har forsøgt at imødegå afvisningen ved at fremlægge dokumentation for indarbejdelse.

Klager har således fremsendt dokumentation til Styrelsen, der beviser, at LIKØRTOPPE er et indarbejdet varemærke for klager.

Klager har påpeget, at LIKØRTOPPE er en sæsonvare, der kun findes i butikkerne op til juletid. Det betyder naturligvis, at det ikke er muligt at fremskaffe dokumentation, der viser produkterne i tilbudsaviser m.v. hele året rundt.

Klager har ligeledes fremlagt salgstal, der viser, at der har været en årlig omsætning af produkter med varemærket LIKØRTOPPE på 6,1 mio. DKK. Igen skal der huskes på, at det er et sæsonprodukt, der sælges koncentreret i nogle få måneder, så det er klagers vurdering, at der er tale om en rigtig pæn omsætning, når det tages i betragtning, at det er et slikprodukt af begrænset værdi og ikke biler, sagen vedrører. Der er mange forbrugere, der køber LIKØRTOPPE, for at salgstallene kan komme op på 6,1 mio. DKK for salg fordelt over nogle få måneder. Indenfor de sidste 10 år har omsætningen i Danmark været på godt 37 mio. DKK.

Den laveste årlige omsætning var i 2010 og på knap 2,3 mio. DKK.

Klager har yderligere fremlagt en brancheerklæring fra Dagligvareleverendørerne, der bekræfter, at brancheforeningen mener, at LIKØRTOPPE er et indarbejdet varemærke for klager på det danske konfekturemarked. Styrelsen har ikke haft nogen indvendinger til brancheerklæringen, hvorfor det undrer klager, at der ikke lægges mere vægt på brancheerklæringen.

Vi tillader os at gå ud fra, at Ankenævnet modtager al dokumentation og argumentation fra Styrelsen.

På baggrund af ovenstående samt omfanget af den allerede for Styrelsen fremlagte dokumentation, skal vi henstille til Ankenævnet, at Styrelsens afgørelse af 16. august 2011 omgøres, således at ansøgning VA 2010 02192 for ordmærket LIKØRTOPPE fremmes til registrering for alle de ansøgte varer i klasse 30, da det er dokumenteret, at LIKØRTOPPE er indarbejdet for de ansøgte varer…”

Med brev af 24. oktober 2011 har Patent- og Varemærkestyrelsen udtalt følgende:

”… Som svar på Ankenævnets brev af den 4. oktober 2011 skal styrelsen udtale følgende:

Klager har nedlagt påstand om omgørelse af styrelsens afgørelse af den 16. august 2011, idet klager henviser til, at klager har indarbejdet LIKØRTOPPE som varemærke for klager i relation til de ansøgte varer.

Klager har i den forbindelse bl.a. anført, at der bør tages skyldigt hensyn til, at klagers varer er ”sæsonvarer”, og at disse kun sælges få måneder af året, ligesom der er tale om varer af forholdsvis begrænset værdi, når disse eksempelvis sammenlignes med biler. Klager er følgelig af den opfattelse, at det opgivne omsætningstal på kr. 6,1 mio. må anses for ”rigtig pænt”. Endvidere er oplyst, at klager indenfor i de seneste 10 år har haft en samlet omsætning på ca. kr. 37 mio., og at den laveste årlige omsætning i perioden faldt i 2010, hvor omsætningen alene androg ca. kr. 2,3 mio. Derudover er henvist til, at klagers ”likørtoppe” er placeret på en 15. plads over de mest solgte ”julechokoladevarer i Danmark”. Endelig har klager henvist til, at klager i forbindelse med sagens behandling ved styrelsens har indsendt en brancheerklæring fra brancheforeningen Dagligvareleverandørerne, og at der tillige er indsendt diverse reklame- og annoncemateriale, der viser brug af mærket på klagers produkter. Klager har i den forbindelse bemærket, at styrelsen ikke har haft ”nogen indvendinger til brancheerklæringen, hvorfor det undrer klager, at der ikke lægges mere vægt på brancheerklæringen”.

Styrelsen skal hertil indledningsvist bemærke, at styrelsen efter en fornyet gennemgang af sagens akter kan konstatere, at styrelsen beklageligvis ikke har givet en tilstrækkelig konkret begrundelse for styrelsens afslag, herunder begrundelse for, at det indsendte materiale ikke dokumenterer, at det ansøgte mærke er indarbejdet. Styrelsen skal derfor i det følgende yderligere begrunde hvorfor det ansøgte mærke – efter styrelsens opfattelse – hverken har et iboende særpræg eller kan anses for indarbejdet som varemærke for klager.

Vurderingen af mærkets særpræg

Klagers mærke LIKØRTOPPE er ansøgt registreret for følgende varer:

Mærket LIKØRTOPPE er sammensat af de to ord ”likør” og ”toppe”.

Ifølge Den Danske Ordbog er likør en ”sød drik der indeholder ca. 25-45 % alkohol og har smag af forskellige frugter el. krydderier”. Likør anvendes ofte i konditori- og konfekturevarer, herunder i likørchokolader, hvorfor ordet ”likør” i sig selv må anses for at være uden særpræg for denne type varer.

Ordelementet ”top”, der er entalsformen af ordet ”toppe”, betyder ifølge Den Danske Ordbog bl.a. den ”øverste del af noget, evt. af form som en spids” eller en ”spids genstand med bred bund; kegleformet figur”. Denne mærkedel kan således angive varens form, og ordet ”toppe” er derfor også er uden særpræg i sig selv.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at det er sædvanligt indenfor brancheområdet for konditori- og konfekturevarer, at artsbetegnelser for denne type varer er sammensat ord, der henviser henholdsvis til en særlig smagstype eller hovedingrediens og til formen på varen. Som eksempler kan henvises til artsbetegnelser som ”honninghjerter”, ”vanillekranse”, ”romkugler”, ”marcipanbrød”, ”orangegrene”, ”chokoladetærte”, ”marcipansnitte”, ”chokoladebar”, ”chokoladeknapper”, ”marcipangris” og ”kokostoppe”.

Det bemærkes endvidere, at ordene ”top” eller ”toppe” ofte ses anvendt i artsbetegnelser for netop konditori- og konfekturevarer, såsom ”kokostoppe”, ”nougattoppe”, ”chokoladetoppe”, ”marcipantoppe”, ”mandeltoppe” og ”karameltoppe”, hvorfor sammensætningen ”likørtoppe” fremstår som en artsbetegnelse.

At ”likørtoppe” også af andre opfattes som en artsbetegnelse fremgår endvidere af Dansukkers hjemmeside, hvor man bl.a. kan finde følgende opskrift:

Beskrivelse: ´

Webadresse: http://www.dansukker.dk/dk/Opskrifter/Lik%C3%B8rtoppe/Julegodter.aspx

Det er følgelig styrelsens opfattelse, at ordet ”likørtoppe” må betragtes som en artsbetegnelse, der kan angive arten af visse af de varer, der er omfattet af klagers ansøgning, nemlig ”konditori- og konfekturevarer”, ”slik (konfekturevarer)” og ”chokoladevarer (konfekturevarer)”, hvorfor mærket er uden iboende særpræg for disse varer, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1 og stk. 2, nr. 1.

Vurdering af om ”likørtoppe” er indarbejdet som varemærke for klager

Styrelsen skal i forhold til vurderingen af, om artsbetegnelsen ”likørtoppe” er indarbejdet som varemærke for klager, indledningsvist bemærke, at styrelsen er enig med klager i, at der i vurderingen af om et tegn er indarbejdet som varemærke godt kan lægges vægt på både det forhold, at tegnet alene anvendes for ”sæsonvarer”, og at der er tale om varer af forholdsvis ”begrænset værdi”.

I nærværende sag er der dog tale om, at de varer, for hvilke mærket er påstået indarbejdet, er almindelige forbrugsvarer, der sælges i supermarkeder, og som ikke udelukkende kan siges at knytte an til en bestemt sæson eller årstid. Således kan den omhandlede type chokolade- og konfekturevarer købes hele året, og det kan ikke være afgørende for vurderingen, at klager selv har valgt alene at markedsføre sit produkt på en sådan måde, at det alene relaterer sig til en bestemt højtid på året. Ligeledes er der heller ikke tale om, at de nævnte varer har en mere ”begrænset værdi” end andre varer inden for det relevante markedssegment, og styrelsen er derfor uenig med klager i, at der skal lægges særlig vægt på de nævnte forhold i vurderingen af, om artsbetegnelsen ”likørtoppe” er indarbejdet som varemærke for klager.

Det er derudover styrelsens opfattelse, at der i vurderingen af, hvorvidt det ansøgte mærke er indarbejdet, skal tages skyldigt hensyn til, at ”likørtoppe” må betragtes som en artsbetegnelse. Det fremgår i den forbindelse af Højesterets dom af den 27. april 2010 i sagen 435/2007 (U.2010.1979H), at der skal stilles strenge krav til beviset for, at artsbetegnelser har ændret betydning, således at betegnelsen ikke længere opfattes som en artsbetegnelse i omsætningskredsen, men i stedet opfattes som et varemærke.

Tilsvarende betragtninger blev fremført af styrelsen i udtalelsen til AN 2007 00050 JURAKALK, hvilke betragtninger Ankenævnet tiltrådte ved afgørelsen af den 12. februar 2009.

Det er følgelig under hensyn til disse betragtninger, at klagers mærkes indarbejdelse skal vurderes.

Det indsendte materiale viser, at klager i ”jule-sæsonen” de seneste 10 år har haft en omsætning af produktet ”likørtoppe” på ca. kr. 37 mio.. Det fremgår i den forbindelse af de indsendte annoncer, at dette produkt er markedsført i følgende emballager:

Det fremgår heraf, at varemærket CARLETTI er placeret på en fremtrædende plads i begge emballager, ligesom produktbetegnelsen ”likørtoppe” har en dominerende placering. Under betegnelsen ”likørtoppe” er på begge emballager anført yderligere bemærkninger om produktet, nemlig ”Chokolade fyldt med sukkerlikør”. Der er følgelig ingen tvivl om, at klagers produkt netop er likørtoppe.

Endvidere fremgår det af de indsendte annoncer, at klager bl.a. har markedsført sine produkter på følgende vis:

Udover en gengivelse af låget på klagers emballage for produkterne ”likørtoppe” og ”romtoppe” indeholder denne annonce tillige en tekst nederst i annoncen, hvor der står ”Rom eller Likørtoppe” og ”Flere varianter.”

Meningen er her klar, nemlig at der er tale om flere arter ”toppe”, her henholdsvis toppe, der indeholder likør, og toppe, der indeholder rom. Efter styrelsens opfattelse viser denne annonce, at også klager har anvendt betegnelserne ”likørtoppe” og ”romtoppe” i deres generiske betydning i markedsføringen af produkterne.

I forhold til de indsendte annoncer fremgår det endvidere af klagers bilag 33, at klagers produkt ”likørtoppe” i perioden 2006 til 2010 alene har optrådt i 21 annoncer i tilbudsaviser fra dagligvareforretninger. Efter styrelsens opfattelse vidner dette ikke om en stor markedsføringsmæssig indsats, særligt når der henses til, at det mærke, der søges indarbejdet, er en artsbetegnelse.

Klager har udover det ovenfor omtalte materiale indsendt en opgørelse fra Nielsen over salg af ”Carletti likørtoppe i bæger, 170g” i perioderne ”Uge 44 2008 – uge 44 2009” og ”Uge 44 2009 – uge 44 2010”, jf. klagers bilag 8, der viser, at salget af dette produkt var på henholdsvis kr. 4,1 mio. og kr. 4 mio.. Endvidere er i dette bilag indsat en ”Top 15 over julechokoladevarer i Danmark”, hvor klagers ”Carletti likørtoppe i bæger, 170g” optræder på en 15. plads. Det fremgår i den forbindelse hverken klart af opgørelsen hvilken periode placeringen vedrører, eller hvordan markedssegmentet ”julechokoladevarer” er defineret.

Det er i den forbindelse styrelsens opfattelse, at det er af væsentlig betydning for vurderingen af oplysningerne i klagers bilag 8, at markedssegmentet ”julechokoladevarer” nærmere defineres. Flere af de produkter, der i øvrigt fremgår af oversigten i bilaget, er forskellige fra – om end de måtte ligne – varen ”chokolade”, idet der bl.a. er anført varer såsom ”marcipan”, ”nougat” og ”marcipansnitter”. At denne type produkter indgår i oversigten tyder på, at produktgruppen ”julechokoladevarer” er defineret forholdsvis bredt, men der savnes oplysninger om, hvorvidt opgørelsen alene er udtryk for en sammenligning af specifikke produkter fra enkelte producenter, eller om der er tale om en opgørelse, der vedrører samtlige chokolade- og konfekturevarer på markedet.

Det fremgår i den forbindelse af Danmarks Statistiks ”Statistikbank”, at det gennemsnitlige forbrug af varen ”chokolade” i danske husstande i perioden fra 2004 til 2010 kan opgøres med følgende beløb:

Husstandenes årlige forbrug efter prisenhed, husstandsgrupper, forbrugsart og tid
	2004:2006	2005:2007	2006:2008	2007:2009	2008:2010
Løbende priser
ALLE HUSSTANDSTYPER
1183 Chokolade	963,2	943,4	1 003,0	1 001,3	970,9

Endvidere opgør Danmarks Statistik antallet af husstande i Danmark i samme periode til følgende:

Husstande pr. 1. januar efter område og tid
	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011
Hele landet	2 482 150	2 499 606	2 517 137	2 532 058	2 547 377	2 563 903	2 573 417	2 584 479

Som det ses heraf, så har hver enkelt husstand i Danmark anvendt ca. kr. 1.000 pr. år i perioden 2004 til 2010, dette alene på varen ”chokolade”. Det samlede forbrug i danske husstande pr. år på varen ”chokolade” kan således opgøres til ca. kr. 2.500.000.000. Ses disse tal i sammenhæng med de af klager angivne omsætningstal på henholdsvis kr. 4,1 mio. (uge 44, 2008 til uge 44, 2009) og kr. 4 mio. (uge 44, 2009 til uge 44, 2010), så står det klart, at klagers markedsandel er yderst begrænset, selv når markedet alene begrænses til varen ”chokolade”.

Det skal endvidere i den forbindelse holdes for øje, at klagers produkt ikke alene bør sammenlignes med andre chokoladeprodukter. Således angiver klager selv, at klagers produkt er et ”julechokoladeprodukt”, og det fremgår i den forbindelse af klagers bilag 8, ”Tal fra Nielsen – Top 15 over julechokoladevarer i Danmark”, at klagers produkt bl.a. sammenlignes med ”Odense Ren rå marcipan, 500g”, ”Odense Blød nougat, 200g” og ”A. Berg Marcipansnitter, 175g”. Heraf kan udledes, at klager selv mener, at klagers produkter skal sammenlignes med en bredere gruppe af produkter end blot ”chokolade”.

Det kan i den forbindelse oplyses, at ses der på produktgruppen ”Slik, rå marcipan”, så opgøres det årlige forbrug pr. husstand som følger i Danmarks Statistiks ”Statistikbank”:

Husstandenes årlige forbrug efter prisenhed, husstandsgrupper, forbrugsart og tid
	2004:2006	2005:2007	2006:2008	2007:2009	2008:2010
Løbende priser
ALLE HUSSTANDSTYPER
1184 Slik, rå marcipan	1 367,2	1 319,4	1 303,7	1 248,6	1 218,6

Ses der endvidere på produktgruppen ”Andre sukkerprodukter” opgøres det årlige forbrug pr. husstand som følger:

Husstandenes årlige forbrug efter prisenhed, husstandsgrupper, forbrugsart og tid
	2004:2006	2005:2007	2006:2008	2007:2009	2008:2010
Løbende priser
ALLE HUSSTANDSTYPER
1186 Andre sukkerprodukter	20,8	24,1	23,0	24,8	28,5

Tages der i vurderingen af klagers markedsandel også højde for disse tal, så står det klart, at klagers omsætning skal ses i forhold til en samlet årlig omsætning på ca. kr. 6 milliarder. Således kan den samlede omsætning for de tre produktkategorier i 2008 opgøres til kr. 5.930.293.656, og klagers markedsandel heraf, når den baseres på klagers oplysning om et salg på kr. 4,1 mio. i uge 44, 2008 til uge 44, 2009, udgør følgelig 0,07 %.

Der er efter styrelsens opfattelse således tale om et yderst begrænset salg af og markedsandel for klagers produkt ”Carletti likørtoppe”, hvilket dårligt står mål med den angivne 15. plads i oversigten over ”top 15 over julechokoladevarer i Danmark”, hvis denne er baseret på en sammenligning med hele markedet for chokolade- og konfekturevarer. Dette kunne endvidere – i mangel af yderligere oplysninger – tyde på, at de ”julechokoladevarer”, som opgørelsen vedrører, består af prædefinerede, specifikke produkter fra enkelte producenter, og der kunne i princippet blot være tale om en undersøgelse, hvori det alene er de 15 produkter, der fremgår af opgørelsen, som har indgået i undersøgelsen.

Det skal endvidere i den forbindelse bemærkes, at der ikke foreligger oplysninger fra klager om, hvorledes der ved vurderingen af klagers omsætning, herunder markedsandel, skal tages højde for klagers henvisning til, at klagers produkt er af ”begrænset værdi” og sælges som ”sæsonvare”.

Klager har endvidere indsendt en brancheerklæring fra brancheorganisationen Dagligvareleverandørerne. Brancheerklæringen angiver, at det er brancheorganisationens opfattelse, at klager på det danske marked siden 2004 har indarbejdet ”likørtoppe” som varemærke inden for den relevante omsætningskreds i forhold til varen ”konfekturevarer”.

Denne brancheerklæring stemmer dog dårligt overens med det yderligere oplyste i sagen, ligesom den under alle omstændigheder ikke i sig selv bør føre til, at artsbetegnelsen ”likørtoppe” anses for indarbejdet som varemærke for klager, jf. den ovenfor omtalte dom fra Højesteret af den 27. april 2010 i sagen 435/2007 (U.2010.1979H).

Efter en samlet vurdering af det indsendte materiale, er det følgelig styrelsens opfattelse, at dette alene viser en begrænset markedsføring af klagers produkt ”Carletti likørtoppe”, ligesom der kun er dokumenteret et yderst begrænset salg af og markedsandel for dette produkt, når dette sammenlignes med markedssegmentet chokolade- og konfekturevarer. Styrelsen finder det på denne baggrund ikke dokumenteret, at klager har indarbejdet artsbetegnelsen ”likørtoppe” som varemærke for klager, heller ikke selvom der foreligger en brancheerklæring til støtte herfor fra brancheorganisationen Dagligvareleverandørerne.

Styrelsen skal derfor med denne yderligere begrundelse fastholde afgørelsen af den 16. august 2011.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”

Med brev af 23. november 2011 fremsendte klager Carletti A/S v/Chas. Hude A/S følgende kommentarer til Styrelsens brev:

”… Vi har modtaget Styrelsens svar dateret 24. oktober 2011 i ovennævnte sag.

Indledningsvis skal vi påpege, og som Styrelsen selv påpeger, at det er yderst beklageligt, at klager først får en ordentlig begrundelse fra Styrelsens side efter deres afgørelse er påklaget. Klager har således ikke haft en mulighed for at forsøge at overbevise Styrelsen i første instans, da klager ikke har været bekendt med hvilken værdi eller mangel på samme, som Styrelsen har tillagt det fremsendte materiale.

Styrelsen henviser bl.a. til, at det er klagers eget valg, at LIKØRTOPPE kun sælges op til jul og at det dermed skal lægges klager til last, at omsætningen ikke er større. Klager undrer sig meget over dette synspunkt, da klager ikke mener, at det skal lægges klager til last, at nogle varer er sæsonvarer og andre varer sælges hele året. Historisk set er der en lang række produkter, der kun sælges til jul. Forbrugeren har igennem en lang årrække kun forbundet LIKØRTOPPE med noget, der hører julen til, ligesom konfektflæsk og juleskum hører julen til.

Styrelsen har misforstået klagers kommentar om, at det må tages i betragtning, at LIKØRTOPPE er en sæsonvare og at de har en begrænset værdi. Klagers kommentarer var møntet på det faktum, at en årlig omsætning mellem 2- 6 mio. kr. er rigtig flot, i særdeleshed når det tages i betragtning, at hver dåse LIKØRTOPPE har en begrænset værdi, altså sælges der hver år rigtig mange dåser LIKØRTOPPE.

Klagers kommentar om den begrænsede værdi, skal således ikke ses i sammenhæng med andre varer, altså at LIKØRTOPPE har en lavere værdi end andre slik-produkter, men alene i den sammenhæng, at en omsætning på 2-6 mio. kr. i omsætning om året indenfor ganske få måneder, er en rigtig høj omsætning for en juleslikvare.

Den fremlagte dokumentation for brugen af varemærket LIKØRTOPPE er blot eksempler på markedsføring. Den fremlagte dokumentation må således ikke antages for en udtømmende opregning af al den markedsføring, der foretages af produktet, hvilket klager heller ikke har nævnt i den tidligere argumentation, der er indleveret til Styrelsen. Det dokumentation, der er fremlagt, er købt hos en uafhængig leverandør, der hedder Tilbudsdata.dk og det er de oplysninger, som de ligger inde med på disse produkter. Desværre ligger klager ikke selv inde med kopi af markedsføringen for alle deres produkter, hvilket normalt heller ikke kræves af Styrelsen for at dokumentere indarbejdelse af et varemærke.

Klager har tidligere fremlagt en ”Top 15 over julechokoladevarer i Danmark”. Denne top 15 er udarbejdet af Nielsen, der er et uafhængigt analyseselskab, der opkøber markedsdata fra supermarkederne. Disse data har andre virksomheder mulighed for at købe, således at de kan skabe sig et overblik over deres egen markedsposition, kundernes indkøbsmønster o.lign.

I top 15 listen har Nielsen lavet en opgørelse over de varer, der typisk kun sælges op til jul indenfor slik/konfekt markedet. Nielsen tjekker varetal hos supermarkederne i Danmark og laver ud fra deres oplysninger oversigten. Alle de oplysninger, som Nielsen indsamler og bearbejder, kan købes af fx producenterne. Alle virksomheder indenfor dagligvarehandlen benytter sig af denne mulighed, da det er pålidelige og uafhængige markedsdata.

Styrelsen henviser til hele markedet for chokolade i Danmark og udleder heraf, at klager har en meget lille markedsandel i Danmark. Igen må klager påpege, at markedsandele på det samlede marked for en bestemt type vare ikke før har været fremdraget af Styrelsen i de sager om indarbejdelse, som vi tidligere har haft ved Styrelsen.

Afslutningsvis vil klager henvise til Styrelsens egen redegørelse for, hvorledes indarbejdelse kan opnås og hvad der lægges vægt på i den forbindelse. Styrelsens guidelines vedrørende indarbejdelse vedlægges som bilag 34. Intet sted i Styrelsens guidelines kræves det, at ansøger har en vis markedsandel for at et varemærke kan anses for indarbejdet, som implicit forudsættes af Styrelsen. Tværtimod så siger Styrelsen i deres guidelines, at:

”Skal et mærke dokumenteres indarbejdet fordi mærket er deskriptivt, vil det ofte være tilstrækkeligt, at en ansøger indsender en brancheerklæring fra den eller de relevante brancheforeninger. Dette skyldes, at hensynet bag forbudet mod registrering af deskriptive betegnelser er, at sådanne betegnelser frit skal kunne anvendes af andre erhvervsdrivende. Er det imidlertid vurderingen inden for en bestemt branche, at de erhvervsdrivende inden for denne branche ikke (længere) opfatter mærket som beskrivende, men snarere opfatter dette som et varemærke for ansøgeren, er det en indikator for, at det ikke længere er nødvendigt at friholde dette mærkes brug også for andre erhvervsdrivende inden for branchen.”

Klager har fået en brancheerklæring fra Dagligvareleverandørerne, der blandt medlemmerne blandt andet tæller Ferrero Danmark A/S, Haribo Lakrids A/S, LEAF Danmark, Mars Danmark A/S, Nestlé Danmark A/S, Odense Marcipan A/S og Toms Gruppen A/S, jf. bilag 35. Brancheforeningen har således de fleste store spillere på markedet som medlem og alligevel er det deres klare opfattelse, at LIKØRTOPPE er indarbejdet af Carletti A/S og det undrer derfor klager, at Styrelsen fortsat mener, at der er behov for at friholde LIKØRTOPPE, således at tredjemand kan anvende det samme mærke i deres markedsføring.

Klager skal således anmode Ankenævnet om at tage sagen op til vurdering…”

Udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker, 10. januar 2012.