KENDELSE:
År 2002, den 15. januar afsagde Ankenævnet
(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann og Finn Mikkelsen) følgende kendelse i sagen AN 2000 00042

Ankenævnet har behandlet sagen på et møde i Østre Landsret den 10. december 2001.

For klageren mødte advokat Christian Akhøj, der fremlagde påstandsdokument af 23. november 2001 og procederede sagen i overensstemmelse hermed og med de skriftlige indlæg.

For indklagede mødte advokat Peter Larsen, der fremlagde påstandsdokument af 26. november 2001 og procederede sagen i overensstemmelse hermed og med de skriftlige indlæg.

Ankenævnet udtaler:
Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn og Steffen Gulmann finder, at det registrerede mærke i sit grunddesign og konkrete udformning adskiller sig fra klagerens figurmærke på en sådan måde, at der ikke er forvekslingsrisiko. Disse voterende stemmer derfor for at stadfæste den påklagede afgørelse.

Finn Mikkelsen bemærker følgende:

Uanset at det modholdte mærke kan opfattes som et æble, vil det helt klart som det foreløbigt registrerede mærke kunne opfattes som en stiliseret person i dans eller anden bevægelse. Der er detailforskelle, men de fortaber sig ud fra en helhedsvurdering, der må tage det udviskede erindringsbillede i betragtning, så meget mere som forbrugeren ikke vil være forhåndsindstillet på at lede efter detailforskelle imellem kalligrafiske tegninger af dansende personer i forbindelse med de varer, for hvilke der her er sammenfald.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Sagens baggrund:
Den 11. juni 1999 indleverede American Home Products Corporation, USA, v/ Chas. Hude A/S en ansøgning om registrering af et figurmærke for "Farmaceutiske præparater, navnlig farmaceutiske hormonpræparater" i klasse 5.

Varemærket blev registreret den 12. oktober 1999. Registreringen blev offentliggjort den 27. oktober 1999.

I brev af 23. december 1999 nedlagde KNOLL AG, Tyskland, v/ Internationalt Patent-Bureau, indsigelse mod registreringens gyldighed i henhold til varemærkelovens § 23.

Indsigelsen blev nedlagt under henvisning til, at mærket var forveksleligt med indsigers internationalt registrerede figurmærke MP698501, der har gyldighed for Danmark med prioritetsdato den 4. maj 1998. Dette mærke omfatter:

Klasse 5: Pharmaceutical preparations and substances, sanitary preparations; dietetic substances adapted for medical use, food for babies

Klasse 16: Printed matter; instructional and teaching material (except apparatus)

I breve af 4. januar 2000 og 1. februar 2000 er indsigelsen begrundet med bl.a. direkte varesammenfald i klasse 5, hvorfor der efter produkt-reglen stilles mindre krav til mærkeligheden i forvekslighedsbedømmelsen. Videre har indsiger anført, at begge mærkerne består af en i en brudt oval omramning anbragt dansende figur, der består af to ben, to arme og et hoved, hvorfor mærkerne uanset detailforskellene har stor lighed. I den forbindelse henvistes til princippet om det udviskede erindringsbillede samt til indsigelsesafgørelserne vedrørende VA 1973 00258, VR 1975 04803 og VA 1975 04296. Endeligt anførtes, at mærkerne er fundet forvekslelige af de peruvianske myndigheder, og har i den forbindelse indsendt kopi af de peruvianske myndigheders indsigelsesafgørelse.

Mærkeindehavers fuldmægtig har i brev af 4. april 2000 imødegået indsigelsen. Det anførtes bl.a., at der er varesammenfald i klasse 5, men at mærkelighed ikke er til stede, idet indsigers mærke kan opfattes som et æble med stilk og blade, hvorimod det angrebne mærke fremtræder som en rotor eller roterende vinger i stiliseret gengivelse. Hertil kom, at såfremt de to mærker skal opfattes som indeholdene to dansende figurer, da har indsigers figur en mere massiv opretstående statur, der er iført en ballonkjole og træder en nærmest stillestående dans, idet vedkommende slår opgivende ud med armene, hvorimod figuren i det angrebne mærke har hvepsetalje og hvirvler rundt i en ildfuld svingom. Der henvistes i denne forbindelse til, at der efter dansk varemærkeret ikke gives motivbeskyttelse. Endeligt henvistes til, at styrelsen ved kollisionsundersøgelser af 17. februar 2000 af såvel indsigers mærke som det angrebne mærke ikke har fremdraget disse mærker overfor hinanden.

Den 18. maj 2000 traf Patent- og Varemærkestyrelsen afgørelse i indsigelsessagen af afviste indsigelsen med følgende begrundelse:

"To varemærker er forvekslelige i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. 1, når mærkerne ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling, og mærkerne vedrører varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art.

Det kan indledningsvist konstateres, at der mellem parterne er enighed om, at der er varesammenfald mellem "Farmaceutiske præparater, navnlig farmaceutiske hormonpræparater" i klasse 5, der er omfattet af det angrebne mærke, og "Pharmaceutical preparations and substances" i klasse 5, der er omfattet af indsigers mærke.

Det er derimod styrelsens opfattelse, at mærkelighed ikke er til stede.

Det angrebne mærke består af en brudt ellipse, der omkranser fire seglformede figurer og en udfyldt cirkel. Den udfyldte cirkel er placeret umiddelbart over de seglformede figurer i et skæringspunkt med den brudte ellipse, og de seglformede figurer mødes i et punkt over mærkets midte. De seglformede figurer og den udfyldte cirkel kan tilsammen opfattes som en stilistisk tegning af et menneske, der dog er uden torso. Indsigers mærke består af en stilistisk tegning af omridset af et æble, der er sammensmeltet med en menneskelignende figur. Den menneskelignende figur er bl.a. formet af en figur, der har form som klingen på en krum sabel. Denne figur udgør "menneskets" torso og ene ben og skærer igennem æblets midte. Over denne figur er en udfyldt cirkel, der udgør "hovedet". "Menneskets" andet ben udgår omtrent fra figurens midte og skærer ned igennem den nederste venstre del af æblet. "Menneskets" arme har en sådan form, at de tillige kan opfattes som blade, der sidder på æblets stilk. Endeligt kan den ovenfor beskrevne "torso" og "hoved" i indsigers mærke til sammen opfattes som en stilistisk tegning af bogstavet "i".

Det er styrelsens opfattelse, at det eneste fællestræk mellem mærkerne er, at de begge indeholder en figur, der kan opfattes som en stilistisk tegning af et menneske. "Mennesket" i det angrebne mærke synes at være midt i en roterende bevægelse, hvorimod "mennesket" i indsigers mærke virker mere statisk. Hertil kommer, at "mennesket" i det angrebne mærke er uden torso, hvorimod indsigers "menneske" fremstår med en lang krop. De to menneskelignende figurer er således i deres udformning væsentligt forskelligt opbygget, både med hensyn til de elementer, der tilsammen udgør de to "mennesker", og med hensyn til den position de antager. Hertil kommer, at indsigers mærke indeholder et stilistisk tegnet omrids af et æble og det stilistisk tegnede bogstav "i", hvorimod det angrebne mærke er omkranset af en brudt ellipse, hvilken er med til at give det angrebne mærke et præg af bevægelse og dynamik.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at der er så stor forskel på de to mærker, såvel med hensyn til deres opbygning som med hensyn til de indtryk de hver især giver, at der ikke foreligger mærkelighed.

Det skal med hensyn til de af indsiger fremdragne indsigelsesafgørelser bemærkes, at der i disse konkrete sager bl.a. blev fundet dominerende og karakteristiske fælles elementer i de omhandlede mærker, hvilke styrelsen ikke i samme grad finder er til stede nærværende sag.

Efter en vurdering af mærkerne i deres helhed, finder styrelsen således, at mærkerne, uanset de omfatter identiske varer, ikke ligner hinanden i et sådant omfang, at risiko for forveksling er til stede.

Endeligt skal bemærkes, at de af mærkeindehaver fremdragne kollisionsundersøgelser ikke er medtaget i denne afgørelse. Kollisionsundersøgelser er alene vejledene for den, der bestiller undersøgelsen. Undersøgelsen indgår derimod ikke i styrelsens vurdering af et senere ansøgt identisk eller lignende mærke, og har heller ikke indflydelse på styrelsens eventuelle senere afgørelser, der vedrører om mærket er forveksleligt med andre mærker."

Denne afgørelse indbragte indsiger den 13. juli 2000 for Patentankenævnet med samme påstand som i indsigelsessagen.

Til støtte for påstanden anførtes, at mærkerne i deres helhed var forvekslelige, idet der forelå såvel lighed mellem mærkerne som varesammenfald i klasse 5.

Til styrelsens afgørelse er fremsat følgende bemærkninger:

"Der er tale om to rene figurmærker, som står overfor hinanden. Begge mærker består af en dansende figur, som er anbragt i en brudt oval omramning. I det angrebne mærke hælder den dansende figur svagt mod venstre, medens den dansende figur i appellantens mærke hælder svagt mod højre. Begge figurer udgøres af to ben, to arme og en udfyldt cirkel som hoved, og herudover fremtræder alle stregerne som tegnet med en fed tusch eller pensel, altså nærmest kalligrafisk, hvorfor figurernes grafiske udformning er meget lig hinanden. Af figurelementer falder i det angrebne mærke et ben, begge arme og hovedet til dels udenfor omramningen. I appellantens mærke falder benene til dels udenfor omramningen, medens armene og hoved er anbragt uden for omramningen.

På trods af de nævnte små forskelle er mærkernes figurlige udformning dog så meget lig hinanden, at der er en betydelig risiko for, at mærkerne i praksis vil blive forvekslet.

Styrelsen begrunder for det første afslaget på indsigelsen med, at det eneste fællestræk der findes mellem mærkerne er, "at de begge indeholder en figur, der kan opfattes som en stilistisk tegning af et menneske". Dette udsagn er vi ikke uenige i. I Styrelsens yderligere argumentation antydes det endvidere, at dette element, som altså findes i begge mærker, ikke udgør det dominerende og karakteristiske element. Dette er vi imidlertid slet ikke enige i. Efter vor opfattelse udgør dette element, den dansende figur med den menneskelige udformning, det dominerende og karakteristiske element i begge mærker, som skal tillægges betydelig vægt ved den samlede helhedsvurdering.

Fra praksis henviser vi til 3 i kopi vedlagte afgørelser. På trods af at der i alle 3 tilfælde må siges at være betydelige forskelle ved mærkerne, har man dog lagt hovedvægten på den kendsgerning, at de karakteristiske og dominerende elementer i mærkerne har været meget lige.

I afslaget på indsigelsen har Styrelsen desuden lagt vægt på, at figuren i det angrebne mærke er i en roterende bevægelse, medens figuren i appellantens ældre figurmærke er mere statisk samtidig med, at det angrebne mærke ingen torso har, medens appellantens mærke fremstår med en lang krop. Disse momenter fører efter Styrelsens opfattelse til, at figurerne i deres udformning er så forskellige, at der ikke er mærkelighed mellem mærkerne. Desuden konkluderer Styrelsen, at omramningerne, som omgiver de 2 figurer, er væsentligt forskellige.

Vi er absolut ikke enige i disse konklusioner fra Styrelsens side, ligesom vi heller ikke er enige i, at der skal lægges afgørende vægt på disse momenter, når det skal vurderes om mærkerne er forvekslelige. Efter vor opfattelse udgør disse momenter, som vi ikke benægter findes, kun detailforskelle ved mærkerne. Sådanne detailforskelle bør ikke spille nogen rolle, idet man ved vurderingen bør lægge vægt på det overfladiske hovedindtryk, som mærkerne efterlader, sådan som betænkning nr. 199 fra 1958 giver udtryk for på side 107.

Endvidere angiver den såkaldte produktregel, som blandt andet er beskrevet i Kommenteret Varemærkelov side 15, at der skal lægges mindre vægt på forskelle ved mærkerne, når det foreligger varesammenfald, hvilket i nærværende tilfælde tillige må anses som et fortolkningsmoment, der tilsiger, at mindre og ubetydelige detailforskelle ikke skal udgøre det afgørende moment i den samlede helhedsvurdering, idet der netop foreligger varesammenfald i nærværende sag, som også af Styrelsen fastslået.

Endvidere må der, når helhedsvurderingen skal foretages, lægges vægt på princippet om det udviskede erindringsbillede. Dette princip går, som bekendt, ud på, at slutbrugeren almindeligvis ikke ser mærkerne samtidig, hvilket tilsiger, at forskelle, der optræder som åbenbare, når mærkerne ses samtidig ved siden af hinanden, ikke skal tillægges vægt ved helhedsvurderingen, idet en umistænksom køber ikke vil lægge mærke til disse forskelle, når produktet ønskes generhvervet, netop fordi mærkerne ikke vil blive set samtidig, og forskellighederne derfor ikke fremtræder som åbenbare for slutbrugeren. Det kan derfor ikke antages, at slutbrugeren vil erindre detailforskellene (figurernes hældning, torsoens udformning og figurernes anbringelse i omramningen). Slutbrugeren vil erindre en dansende figur, som jo netop er karakteriseret ved at være i bevægelse, og som derfor ikke bibeholder samme holdning i mere en et ganske kort øjeblik.

Det må endvidere erindres, at slutbrugeren i det foreliggende tilfælde ikke har andet end selve mærket at holde sig til, når et af mærkerne skal genkaldes, da der ikke er knyttet nogen ordelement til mærkerne. Dette vil gøre det yderligere vanskeligt at holde de to mærker, som efterlader det samme helhedsindtryk, ud fra hinanden, således at der opstår en risiko for, at mærkerne bliver forvekslet.

Udover indsigelsen i Danmark har appellanten nedlagt indsigelse i adskillige andre lande. Der er truffet afgørelser i Peru, Tyrkiet og Frankrig. I alle 3 lande har appellanten fået medhold i, at mærkerne er forvekslelige. Tillige er der i første instans truffet afgørelse i Colombia, hvilken ligeledes faldt ud til appellantens fordel. I dette land har ansøgeren anket afgørelsen, og ankeproceduren er på nuværende tidspunkt endnu ikke afsluttet.

Afgørelserne fra Peru, Tyrkiet og Frankrig vedlægges. Der vedlægges tillige en tysk oversættelse af den peruvianske afgørelse og en engelsk oversættelse af den tyrkiske afgørelse.

For nemheds skyld har vi tilladt os at oversætte enkelte relevante passager fra ovennævnte peruvianske (den tyske oversættelse) og franske afgørelser til dansk.

I den peruvianske afgørelse har man lagt vægt på følgende:

I den franske afgørelse har man lagt vægt på følgende, efter at man havde konkluderet, at mærkerne var forvekslelige.

Den tyrkiske afgørelse foreligger bare. Der er ingen argumentation for, hvorfor man har truffet netop denne afgørelse.

Af ovennævnte grunde henstiller vi følgeligt til, at den af Patent- og Varemærkestyrelsen trufne afgørelse omstødes, og at den for Patentankenævnet nedlagte påstand tages til følge."

Mærkeindehaver har i brev af 18. oktober 2000 påstået afgørelsen stadfæstet. Til støtte for påstanden anførtes, at der efter mærkeindehavers opfattelse foreligger varelighed, men ikke forvekslelighed.

Dette begrundedes med:

… at det angrebne mærke er præget af hurtig rotation, medens indsigermærket giver indtryk af adstadighed.
… at de to mærker har vidt forskellige fremtoninger.
…at indsigers figur er i en enlig langsom, opretstående "sjæler", kroppen (torsoen, korpusen) er iført en ballonkjole (ovalen) og den slår opgivende ud med armene.
…at mærkeindehavers figur ingen krop har, men hvepsetalje og buede arme og ben, der signalerer en ilter roterende dans i vandret plan, og dette understøttes af placering mellem de buede fartstriber (den brudte oval).
…at i indsigermærket er "ovalen" i et med den lodrette personfigur, medens den brudte "oval" i mærkeindehavers mærke er vandret og adskilt fra personfiguren.
…og at dette leder frem til, at indsigermærket kan opfattes som et æble med stilk og blade, medens mærkeindehavers mærke kan opfattes som en vandret rotor eller propel.

Endelig henviste mærkeindehaver til, at Patent- og Varemærkestyrelsens Serviceafdeling havde foretaget en kollisionsundersøgelse af de to mærker, som pegede på helt andre mærker, men ikke på indsigermærket som kollissionsskabende.

Patent- og Varemærkestyrelsen har den 13. november 2000 erklæret, at man fortsat ikke fandt, at de to mærker var forvekslelige i deres helhed, hvorfor man henstillede, at styrelsens afgørelse stadfæstedes.

Mærkeindehaver har i brev af 15. december 2000 tiltrådt styrelsens erklæring og i øvrigt fremsendt en indsigelsesafgørelse fra Paraguay, hvorefter de pågældende mærker heller ikke er fundet forvekslelige.