Varen selv
Varemærker der udgør en gengivelse af varen selv skal leve op til de grundlæggende betingelser om særpræg, dvs. at mærket skal være egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Som anført i artiklen "Formmærker" er der af EU-domstolen opstillet det krav, at det kun er et formmærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som har fornødent særpræg efter varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Styrelsen vil således ved sin vurdering af, om et ansøgt mærke, som består af en gengivelse af varen selv, kan registreres, undersøge om varens udseende afviger betydeligt fra hvordan den omhandlede varetype almindeligvis udformes i branchen.
Til illustration af styrelsens praksis kan bl.a. henvises til mærkerne nedenfor, som alle er blevet afslået, idet det blev vurderet, at de ikke afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og dermed mangler det fornødne særpræg.
VA 2017 01154 VA 2014 02343 VA 2013 01953
Som eksempler på formmærker, som styrelsen har vurderet har særpræg, kan henvises til nedenfor viste mærker.
Det kan hænde, at et produkt er så nyt, at der endnu ikke har udviklet sig en norm eller en branchesædvane for formen på varerne. Selvom det i disse situationer ikke vil være muligt at sammenligne den konkrete form på det ansøgte varemærke med en "norm" eller "branchesædvane", så fører dette ikke i sig selv til, at formen på varen dermed skal anses for særpræget.
Som illustrativt eksempel herpå kan nævnes EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-468/01 P og C-473/01 P (Procter & Gamble) om gengivelsen af vaske- og opvaskemiddel i tabletform. EU-domstolen bemærkede, at de ansøgte mærker på ansøgningstidspunktet ikke afspejlede den måde hvorpå varetypen sædvanligvis blev solgt, idet denne type varer typisk blev solgt i pulver eller flydende form. Selvom mærkerne derfor på ansøgningstidspunktet kunne siges at afvige fra normen eller branchesædvanen for den ansøgte varetype, fandt EU-Domstolen, at mærkerne var uden særpræg. EU-domstolen udtalte i den forbindelse, at jo mere formen på varemærket ligner den form, som det er mest sandsynligt den pågældende varetype vil antage, desto mere sandsynligt er det, at denne form mangler fornødent særpræg. Fremtidige friholdelsesbehov bør og kan derfor også indgå i styrelsens vurdering af formmærkers særpræg.
Er der tale om en stiliseret gengivelse af varen selv, vil mærket have særpræg, hvis varens form eller udseende i øvrigt har særpræg. Hvis dette ikke er tilfældet, vil mærkets særpræg afhænge af om stiliseringen er så karakteristisk, at mærket derigennem kan opnå det fornødne særpræg.
Formmærkets særpræg vurderes ud fra mærkets helhed. Er der eksempelvis påtrykt et særpræget ord eller logo på den gengivne vare eller emballage, vil dette normalvis give mærket i sin helhed særpræg. Derimod er det ikke tilstrækkeligt til at skabe særpræg for helheden, at mærket indeholder en enkelt detalje, der kun ved en nærgående analyse kan ses og opfattes som et særpræget element.
Der kan i denne forbindelse henvises til mærket nedenfor, hvor styrelsen har vurderet, at mærket mangler det fornødne særpræg, da mærket består af en gengivelse af varen selv, en kuglepen, hvis udformning ikke afviger fra normen. Det blev i afgørelsen bemærket, at ordelementet BIC er så utydeligt, at ordelementet alene ikke kan bevirke, at mærket opnår det fornødne særpræg.
Formmærker er ofte ansøgt i farver, dvs. den gengivne vare eller emballage er vist med de farver, som genstanden nu engang har eller er tiltænkt. Det er dog kun i yderst sjældne tilfælde, at farver i sig selv tilfører et mærke særpræg. Udgangspunktet i dansk ret og EU-Domstolens praksis er nemlig, at der gælder et friholdelsesbehov for farver, dvs. at farver frit bør kunne anvendes af alle erhvervsdrivende. Se artiklen Farver per se vedrørende muligheden for beskyttelse af farver.
I denne retning kan henvises til AN 2005 00001 (se mærket nedenfor), i hvilken sag ankenævnet tilsluttede sig styrelsens vurdering af, at striberne på det i øvrigt usærprægede bolsje fremstod som en udsmykning, der derudover var almindeligt anvendt for denne varetype.
Se også artiklen Form, der følger af varens egen karakter, nødvendig for at opnå et teknisk resultat eller giver væsentlig værdi.