Rettigheder til varemærker stiftet ved brug

Varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3 giver mulighed for, at man kan stifte varemærkeret til et individuelt varemærke ved at tage mærket i brug.

Hvad der nærmere skal forstås herved, og hvad kravene til den nævnte brug er, fremgår af bestemmelsen i øvrigt. Det fremgår således af § 3, stk. 1, nr. 3, at en såkaldt varemærkeret stiftet ved brug alene gælder for de varer eller tjenesteydelser, som mærket bruges for, at mærket vedvarende skal avendes for de pågældende varer eller tjenesteydelser samt at brugen af mærket skal være af mere end lokalt afgrænset karakter.

Der stilles således visse krav til brugens intensitet, varighed og geografiske udstrækning.

Det fremgår endvidere af varemærkelovens § 3, stk. 3, at der ved brug ikke kan stiftes varemærkeret til et mærke, der efter dets beskaffenhed er udelukket fra registrering. Det vil f.eks. sige, hvis mærket ikke har det fornødne særpræg ved brugens påbegyndelse, da stiftes der først varemærkeret til mærket, når og hvis mærket kan anses for indarbejdet hos den relevante omsætningskreds.

Varemærkeret stiftet ved brug skal dokumenteres.

Der kan f.eks. fremlægges dokumentation i form af en brancheerklæring, annoncer, brochurer, fakturaer, og/eller andet, der viser, hvordan og for hvad, mærket bruges.

En sådan dokumentation skal i øvrigt:

  • Være dateret, fordi det skal være muligt at fastslå, hvornår rettigheden er stiftet, og at rettigheden fortsat består,
  • vise, at brugen af mærket har mere end lokalt afgrænset karakter,
  • vise, hvordan mærket bruges - dvs. vise, hvordan mærket ser ud, når det bruges, og vise præcis hvilke varer eller tjenesteydelser, mærket er brugt og fortsat bruges for.

Der kan ikke opstilles klare og entydige retningslinjer for, hvor meget, hvor længe og i hvor stor geografisk udstrækning, man skal have brugt et mærke for, at man kan fastslå, at det er tilstrækkeligt til, at man har stiftet varemærkeret til et mærke ved at bruge det.

Ud fra retspraksis kan der dog udledes rettesnore i forhold til, hvad der i hvert fald må anses for at være tilstrækkeligt respektive utilstrækkeligt.

Omfang af brug (intensitet)
Kortvarig, men yderst intensiv brug af et mærke i relation til den relevante omsætningskreds kan være tilstrækkeligt til at stifte varemærkeret til et mærke. Det væsentlige er, at den relevante omsætningskreds har haft mulighed for at få kendskab til den skete brug af mærket på en tilstrækkelig effektiv måde.

Som et eksempel på, hvor hurtigt man kan stifte varemærkeret til et mærke ved brug, kan nævnes Højesterets dom af den 21. marts 2000 i sag 456/1998, som stadfæster Sø- og Handelsrettens dom af den 18. august 1998, hvor det var tilstrækkeligt til at stifte varemærkeret ved brug til mærket "ELYSIUM" for bedemandstjenesteydelser, at der til bedemandsforretninger var udsendt brochurer, plakater og indmeldelsesblanketter, at der var udsendt pressemeddelelse vedrørende lancering af nye produkter samt at der var sket presseomtale i den landsdækkende presse - alt sammen inden for ganske få dage (under en uge).

I dommen omtales også såkaldte "interne forberedelseshandlinger", som ikke i sig selv kan stifte varemærkeret. Som interne forberedelseshandlinger kan f.eks. nævnes registrering af domænenavn eller en i virksomheden intern beslutning om, at man vil begynde at bruge et bestemt varemærke.

Se også Ankenævnsafgørelsen AN 2007 00002 af den 26. oktober 2007 vedrørende mærket VR 2005 02182 GOSHA (ordmærke), hvor der var stiftet varemærkeret til mærket "GOSHA BY VERO MODA" for tøj til kvinder. Der var foretaget eksterne forberedelseshandlinger i forhold til lanceringen af mærket, og mærket var umiddelbart herefter taget i brug i relation til den relevante omsætningskreds på en tilstrækkelig effektiv måde - der var bl.a. udsendt pressemeddelelse og andre skrivelser samt sket presseomtale i den landsdækkende presse i forbindelse med et modeshow, hvor mærket blev lanceret.

I en nyere dom fra Østre Landsrets af den 28. marts 2017 i B-918-16, som stadfæster Sø- og Handelsrettens dom af den 1. april 2016 i V-44-15, var der stiftet varemærkeret til mærket "Babette" for restaurations- og cateringvirksomhed, uanset restauranten var beliggende i Vordingborg og ikke havde øvrige restauranter i landet, på baggrund af kontinuerlig brug af mærket siden 1991, dvs. i ca. 25 år, jævnlig omtale i såvel lokale som landsdækkende aviser, magasiner, bøger og hjemmesider, kunde- og arrangementsoplysninger samt omsætningsforhold. Mærket "Babette" var således taget i brug i relation til den relevante omsætningskreds på en tilstrækkelig effektiv måde, herunder også fordi brugen ikke bare var af lokalt afgrænset karakter.

Der kan i samme retning henvises til bemærkningerne til lovforslag 2018/1 LSF 49 vedrørende "2.3. Stiftelse af varemærkeret".

Det er endvidere vigtigt, at mærket bruges konsekvent forstået som, at der ikke anvendes diverse variationer af mærket, og at mærket reelt også bruges som et varemærke.

Se i den forbindelse Vestre Landsrets dom af den 8. juni 2017 i B-1072-16, som stadfæster Sø- og Handelsrettens dom af den 24. juni 2016 i V-85-15, hvor der ikke var stiftet varemærkeret ved brug til mærket "Tingfinder" for antik- og genbrugsforretninger, fordi der alene blev dokumenteret brug af mærket i få år, og fordi der var tale om inkonsekvent brug af mærket, idet brug også sås for betegnelserne "Alle Tiders Ting", "Alle Tiders Design" samt "Tingfinderdesign". Det forhold, at mærket alene havde et beskedent særpræg, var også af betydning for sagens udfald.

Se også Ankenævnsafgørelsen AN 2017 00014 af den 28. februar 2018 vedrørende VR 2015 02390 RATPAC (ordmærke), hvor Ankenævnet fandt, at der ikke forelå en varemærkeret stiftet ved brug til mærket RAT PACK for filmproduktion på det for sagen relevante tidspunkt i 2014. I Ankenævnets begrundelse nævnes bl.a., at der alene var dokumenteret sparsom brug på det relevante tidspunkt, og at den skete brug i øvrigt ikke viste, hvordan mærket blev brugt, herunder hvor og hvordan mærket blev brugt. Det var dermed ikke muligt at fastslå, at omsætningskredsen havde haft mulighed for at få kendskab til den skete brug af mærket.

Vedvarende brug
For at stifte og bibeholde varemærkeretten til et mærke, der allerede er stiftet rettigheder til ved brug, er det endvidere vigtigt, at mærket bruges vedvarende. Såfremt mærket ikke bruges vedvarende, fortabes varemærkeretten, jf. varemærkelovens § 10 c, stk. 3.

I Sø- og Handelsrettens dom af den 23. oktober 2018 i V-71-17 var der stiftet varemærkeret til mærket "Den Rene Linie" for rengøringstjenesteydelser på baggrund af kontinuerlig brug af mærket siden 1986, dvs. i over 30 år. Det bemærkes, at den i sagen påtalte brug af "Den Rene Linie" af tredjemand var påbegyndt i 1998 med registrering af anpartsselskabet "Den Rene Linie ApS", der sidenhen i 2003 blev fulgt op med varemærkeregistrering af mærket "Den Rene Linie". Endelig bemærkes det også, at Sø- og Handelsretten fandt, at varemærkeindehaveren pga. passivitet ikke kunne gøre sine rettigheder gældende over for anpartsselskabet.

I Sø- og Handelsrettens dom af den 7. november 2016 i V-104-15 var der stiftet varemærkeret til mærket "Nellemann" for forhandling og leasing af biler på baggrund af kontinuerlig brug siden 1904, dvs. i over 100 år, landsdækkende aktivitet, høj omsætning samt det forhold, at mærket havde fornødent særpræg.

I Sø- og Handelsrettens dom af den 16. juli 2015 i V-84-14 var der stiftet varemærkeret til mærket "Kiin" for restaurationsvirksomhed på baggrund af kontinuerlig brug af mærket siden 2006, dvs. i næsten 10 år, markedsføring af restauranten via egen hjemmeside, i egen restaurant og Facebook samt det forhold, at mærket havde fornødent særpræg.

I Sø- og Handelsrettens dom af den 4. september 2014 i V-67-12 var der stiftet varemærkeret til mærket "Danish DeeJay Awards" for musikevents på baggrund af brug af mærket siden 2001, dvs. i over 10 år, og fordi mærket måtte anses for kendt i branchen.

Selvom brugen skal være "vedvarende", fører tilfældig og kortere tids ophør i brugen af varemærket normalvis ikke til rettighedsfortabelse. Er der endvidere tale om et varemærke, der har været anvendt intensivt og over en længere periode, således at mærket kan anses for indarbejdet, er det et forhold, der kan have indvirkning på vurderingen af, om der med ophøret i brugen af varemærket er sket rettighedsfortabelse.

Således blev det i Højesterets dom af den 2. maj 2007 i sag 448/2005, som stadfæster Sø- og Handelsrettens dom af den 14. oktober 2005 i V-161-03, fastslået, at en varemærkeret stiftet ved brug til mærket "Asani", der var taget i brug i 1930'erne, fortsat bestod i 2002/2003, selvom brugen var ophørt i 1998/1999.

I Ankenævnsafgørelsen AN 2015 00005 af den 21. september 2015 vedrørende VR 2014 00422 SAFARI (figurmærke) fandt Ankenævnet derimod, at der, grundet ophør i brugen af mærket SAFARI for spillemaskiner i fire år, ikke længere kunne anses for at eksistere en varemærkeret stiftet ved brug hertil.

Hvornår ophør i brugen af et mærke må anses for at medføre, at varemærkeretten fortabes, er dermed ikke entydig, men vurderingen vil afhænge af alle relevante faktorer, herunder karakteren af den brug, der er gjort af mærket forud for ophøret, brugens intensitet og om brugen har været langvarig eller kort.

Geografisk udstrækning
Om et mærke har "mere end lokalt afgrænset karakter" skal vurderes ud fra en helhedsvurdering af alle relevante faktorer i hvert enkelt tilfælde. Det fremgår således af lovforslag 2018/1 LSF 49 vedrørende "2.3. Stiftelse af varemærkeret", at der bl.a. skal tages hensyn til "den relevante omsætningskreds' beskaffenhed og opfattelse af kendetegnet, de særlige karakteristika, som de varer eller tjenesteydelser kendetegnet anvendes for[,] har, samt den måde sådanne varer eller tjenesteydelser sædvanligvis markedsføres på".

I Sø- og Handelsrettens dom af den 18. februar 2019 i BS-19024/2018-SHR var der ikke stiftet varemærkeret ved brug til "Mad & Kaffe" for restaurationsvirksomhed, fordi der alene var tale om lokal brug i København, varigheden af brugen kunne ikke tilskrives mere end tre år, der var alene dokumenteret sparsom markedsføring og omtale, herunder et sparsomt markedsføringsbudget, samt det forhold, at mærket ikke besad fornødent særpræg. Mærket havde ikke været brugt og markedsført på en tilstrækkelig intensiv, varig og landsdækkende måde til, at det havde fået fornødent særpræg som følge af indarbejdelse.

Se til sammenligning den ovenfor omtalte afgørelse vedrørende Restaurant Babette, der opnåede varemærkeret til BABETTE ved brug, selvom restauranten alene er beliggende i Vordingborg.

I Ankenævnsafgørelsen AN 2017 00022 af den 15. marts 2018 vedrørende MP1068184 Glen Dowan (figurmærke) fandt Ankenævnet, at det ikke var tilstrækkeligt dokumenteret, at mærket "Glen Dowan" for whisky var blevet brugt andre steder end i Odense, og at sådan brug, som måtte anses for lokal, dermed ikke var tilstrækkeligt til, at der var stiftet varemærkeret ved brug. Afgørelsen er indbragt for Sø- og Handelsretten.



Opdateret: 20. december 2019