Ligeartethed mellem varer eller tjenesteydelser
Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2. kan der også være risiko for forveksling, hvis to mærker ligner hinanden og omfatter varer eller tjenesteydelser af lignende art. Det kan være vanskeligt at bedømme, om varer eller tjenesteydelser er ligeartede. Vurderingen, der må baseres på et skøn, er som udgangspunkt kun relevant, når mærkerne er identiske eller næsten identiske, da ligheden mellem mærker må være større, når varerne ligger fjernere fra hinanden, se Almindelige principper for vurdering af forvekslelighed.
Når styrelsen skal vurdere, om der foreligger varelighed, er udgangspunktet den varefortegnelse, der er knyttet til ansøgningen eller registreringen.
Inddelingen af varer og tjenesteydelser i klasser efter Nice-Klassifikationen er kun et administrativt hjælperedskab og er således ikke afgørende for vurderingen af, om varer eller tjenesteydelser er ligeartede. Det er altså angivelsen af varer og tjenesteydelser og ikke klassificeringen, der har betydning i denne sammenhæng. Der findes mange varer, som klassificeres efter det materiale, de er lavet af og derved i forskellige klasser, men som har samme anvendelsesformål, fx stofbleer og papirbleer.
Det bagvedliggende princip for vurderingen af ligheden er, om forbrugeren vil forveksle eller antage en forbindelse mellem de to lignende mærker, som følge af ligheden mellem varerne/tjenesteydelserne. I praksis baseres vurderingen på en række faktorer, som kan bidrage til, at der opstår risiko for forveksling.
Disse faktorer omfatter egenskaber ved varerne/ydelserne i sig selv, varerne/tjenesteydelsernes relevante omsætningskreds samt brancheforhold. Det vigtigste at holde sig for øje er, at det er en samlet vurdering af alle relevante faktorer og ikke en checkliste, hvor et bestemt antal hakker på listen er nok. Samtidig er det dog også tydeligt i vores egen praksis samt afgørelser fra andre instanser, at et enkelt forhold, såsom at varerne supplerer hinanden, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at varerne er ligeartede.
I relation til varernes/ydelsernes egne egenskaber kan vi lægge vægt på:
- varernes art
- varernes anvendelsesformål
- varernes benyttelse
Disse faktorer er nævnt i EF-Domstolens præjudicielle afgørelse i sagen C-39/97, CANON.
Varens art
Der kan således tages hensyn til, om varerne fx er fremstillet af samme materiale eller råvarer, fx "kompot" og "syltetøj". Hvis varerne derudover også opfylder andre kriterier, såsom at de kan anvendes til det samme, vil de typisk blive anset for at være ligeartede.
Varens anvendelsesformål
Vi kan også lægge vægt på, om varerne kan erstatte eller supplere hinanden, eller om den ene vare kan indgå som en væsentlig del af den anden.
Varer som kan erstatte hinanden vil normalt have samme anvendelsesformål, såsom "smør" og "margarine" eller "briller" og "kontaktlinser". Hvis varer har samme anvendelsesformål vil disse umiddelbart være i et konkurrenceforhold. Sådanne varer vil typisk blive anset for at være ligeartede.
Et eksempel på en indsigelsesafgørelse, der vedrørte varer, som kan erstatte hinanden, er VR 2000 03527, "appelsin- og æblejuice" og "grøntsagsjuice".
Varens benyttelse
Ved varer, der supplerer hinanden, forstås ikke bare varer, som benyttes sammen, men varer som indbyrdes komplementerer hinanden, således at der er et vist afhængighedsforhold mellem disse.
Dette betyder dog ikke, at alle varer, som komplementerer hinanden, er ligeartede. For eksempel vil biler og benzin ikke være ligeartede, selvom de bruges sammen og supplerer hinanden. Dette skyldes varernes grundlæggende forskellighed samt det forhold, at biler og benzin normalt ikke fremstilles af de samme producenter. Se nedenfor om brancheforhold.
Med hensyn til varer, som kan indgå som en væsentlig del af den anden, er der typisk tale om varer, som ikke primært sælges selvstændigt, men kun sammen med den anden vare som del af denne, fx "biler" og "bilmotorer". Sådanne varer vil ofte anses for ligeartede, da varerne er afhængige af hinanden og kun sjældent vil kunne anvendes hver for sig.
Hvis der derimod er tale om tilbehør, som i større omfang vil kunne anvendes selvstændigt, eller som vil kunne finde anvendelse i forbindelse med talrige forskellige genstande, betragtes tilbehøret som en tilstødende vare og ikke nødvendigvis som en ligeartet vare. Det forhold at en vare ligger indenfor et tilstødende vareområde er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at varerne er ligeartede. Eksempler på tilstødende varer, der ikke kan anses for at være ligeartede, er biler/cykler, PC'ere/computerborde og swimmingpools/klor.
Løst tilbehør til en vare anses som udgangspunkt heller ikke som ligeartet med varen. Dette gælder særligt, hvis der er tale om mindre væsentligt tilbehør til en hovedgenstand. Eksempler på tilbehør, der vil kunne anvendes selvstændigt eller indgå i mange andre sammenhænge, er elektriske pærer og ledninger.
Dommen i UfR 1974.568 SH om FIESTA illustrerer, at selvstændige (rå)varer, som indgår i en anden forarbejdet vare, ikke som udgangspunkt er ligeartet med den færdige (forarbejdede) vare. I dommen blev det afgjort, at korn, mel og produkter heraf ikke er ligeartede med sukkerbrødskager med fyld, glasur og pynt, da korn, mel og produkter heraf ikke kan omfatte ethvert produkt, hvori mel indgår, uanset mængden af mel og produktets øvrige bestanddele samt forarbejdningsgrad.
Der kan være en vis tvivl om, i hvilket omfang der i vurderingen af ligeartethed kan lægges vægt på, at to varer sælges gennem de samme salgskanaler, eller at varerne i nogen grad anvendes i mere løs tilknytning til hinanden. Retten i første instans har i dommen T-169/03, SISSI ROSSI, udtalt sig om præmisserne for varers ligeartethed i sådanne situationer. Retten udtalte sig i sagen bl.a. om, hvorvidt "damesko" og "dametasker" kunne anses for ligeartede, hvilket retten nåede frem til de ikke var. Retten konstaterede først, at det faktum at begge varer ofte fremstilles i læder eller kunstlæder ikke i sig selv kan godtgøre at varerne ligner hinanden, da dette kan gælde for mange andre varer.
Retten bekræftede herefter, at sko og tasker har forskellige anvendelsesformål og således ikke er substituerbarer eller i et konkurrenceforhold.
I relation til sagsøgers argument, om at varerne komplementerer hinanden og derfor er ligeartede, udtalte Retten, at det ikke var dokumenteret, at forbrugeren ville finde det usædvanligt at sko og tasker ikke passede perfekt sammen. Retten giver i den forbindelse udtryk for, at det i sådanne situationer skal kunne påvises, at der er en særlig sammenhæng mellem varerne, fordi disse opfylder et "reelt æstetisk behov", der efterspørges eller forventes opfyldt af den relevante omsætningskreds. Dette kriterium er imidlertid ikke helt klart defineret i afgørelsen, men Retten konstaterer dog utvetydigt, at varer inden for modesektoren alle til en vis grad komplementerer hinanden, og at denne komplementering således ikke i sig selv kan godtgøre, at disse varer er ligeartede.
Den æstetiske komplementering tages også op i dommen om TOSCA BLU (T-150/04) i præmis 34-38 i forhold til "parfume" og "beklædningsgenstande", hvor Retten i Første Instans bemærker, at et æstetisk komplementeringsforhold kan opstå for varer, som har forskellig art, anvendelsesformål og benyttelse. Retten bemærker herefter:
36 For at skabe en grad af lighed i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal en sådan æstetisk komplettering bestå i et reelt æstetisk behov i den forstand, at den ene vare er uundværlig eller væsentlig for brugen af den anden, og at forbrugerne finder det sædvanligt eller normalt at bruge disse varer sammen (jf. i denne retning Rettens dom af 1.3.2005, sag T-169/03, Sergio Rossi mod KHIM - Sissi Rossi (SISSI ROSSI), Sml. II, s. 685, præmis 60 og 62).
37 Det er imidlertid vigtigt at understrege, at den omstændighed, at der er en æstetisk komplettering mellem de omhandlede varer som omhandlet i foregående præmis, ikke er tilstrækkeligt til at konkludere, at der er en lighed mellem dem. Hertil kræves yderligere, at forbrugerne anser det for almindeligt, at disse varer bliver markedsført under det samme varemærke, hvilket normalt forudsætter, at en stor del af de respektive fabrikanter eller distributører af disse varer er de samme (SISSI ROSSI-dommen, præmis 63).
38 I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren udelukkende gjort gældende, at offentligheden er vant til, at varer fra modebranchen markedsføres under parfumevaremærker på grund af den faste licenspraksis. Selv hvis dette lægges til grund, er alene denne omstændighed imidlertid ikke tilstrækkelig til at opveje, at de omhandlede varer ikke er af lignende art. Denne omstændighed ville navnlig ikke gøre det muligt at fastslå, at der er en æstetisk komplementærforbindelse mellem parfumerivarer på den ene side og de lædervarer og beklædningsgenstande, der er nævnt i præmis 3 ovenfor, på den anden side i den forstand, at den ene gruppe varer ville være uundværlige eller væsentlige for brugen af den anden, og at forbrugerne ville finde det sædvanligt eller normalt at bruge disse varer sammen.
Det forekommer således, at et reelt komplementeringsforhold forudsætter, at brugen af den ene vare er uundværdlig eller i det mindste væsentlig for den anden, uden dog at denne faktor i sig selv kan opveje varernes forskelligartethed.
Retten kommer dermed frem til et andet afgørende forhold for vurderingen af ligeartethed, nemlig brancheforhold og omsætningskreds.
Varernes omsætningskreds
Foruden varernes/ydelsernes egne egenskaber har det også betydning for vurderingen, hvem omsætningskredsene for de respektive varer er. Hvis de varer/ydelser, som sammenlignes, henvender sig til to helt forskellige omsætningskredse, taler dette for, at varerne er af så forskellig art eller opfylder så forskellige formål, at de ikke ligner hinanden. Hvis omsætningskredsene i øvrigt aldrig kommer i kontakt med hinanden, vil det ikke være sandsynligt, at varerne af forbrugeren vil antages af have samme kommercielle oprindelse. Køberkredsen af den ene vare vil nemlig ikke have kendskab til eksistensen af varemærket i relation til den anden vare, og forvekslelighedsrisikoen opstår dermed ikke. Dette kan være tilfældet, hvis der er tale om meget specialiserede kundekredse.
Ofte vil der dog være tale om en omsætningskreds bestående af den almindeligt oplyste forbruger for begge mærkers vedkommende. I sådanne situationer er det særligt relevant at vurdere, i hvilket omfang varerne eller tjenesteydelserne kan supplere eller erstatte hinanden, og om der eksisterer særlige brancheforhold, der taler for, at omsætningskredsen må forventes, at se en særlig sammenhæng mellem varerne.
Brancheforhold
I relation til brancheforhold udtaler Retten i SISSI ROSSI, at uanset om forbrugeren betragter varer som supplerende, er dette ikke tilstrækkeligt til, at forbrugeren vil kunne antage at varerne har samme kommercielle oprindelse. Hertil skal forbrugeren anse det for sædvanligt, at fabrikanterne af de respektive varer er de samme.
Udover fabrikanterne, kan det være vigtigt, om distributionskanalerne er de samme, fx om varerne bliver markedsført i de samme forretninger. Dette skal ikke tages som udtryk for, at varer som sælges i store varehuse, alle potentielt kan være ligeartede, men at der skal være tale om, at de markedsføres i samme specialiserede butikker (se præmis 44 og 45 i T-443/05, PIRANHA). Dog har Retten også sagt, at der nødvendigvis må være tale om en stor del af fabrikanter eller distributører inden for branchen, som fremstiller/markedsfører de samme varer.
Retten giver dermed udtryk for, at i de situationer, hvor varer blot i nogen grad kan supplere hinanden, uden at dette dog er nødvendigt for den enkelte vares funktion (æstetisk komplementering), skal der foreligge en egentlig "brancheglidning", førend varerne kan anses for at være ligeartede.
At der har udviklet sig en lignende praksis i Danmark kan bl.a. ses i sagen AN 2005 00026 CECIL <w>. I denne sag blev der bl.a. henvist til, at det inden for tobaksvarebranchen var almindeligt at foretage en såkaldt "brand-extension" fra tobaksvarer til andre typer af varer, herunder tøj. Styrelsen og Ankenævnet fandt imidlertid, at selvom en vis "brand-extension" utvivlsomt fandt sted, så havde dette ikke et sådant omfang, at der var tale om en egentlig "brancheglidning". Da varerne "tobaksvarer" og "beklædningsgenstande" endvidere var af betydelig forskellig art, og der således ikke var andre forhold end den anførte "brand-extension", som kunne tale for et modsat resultat, blev varerne ikke anset for at være ligeartede.
Når der er tale om varer, der i deres art og anvendelse er forskellige, vil det således sjældent være tilstrækkeligt alene at henvise til, at der gælder særlige brancheforhold for disse varer. Normalt vil der også skulle påvises en anden sammenhæng mellem varerne, såsom at disse rent faktisk af omsætningskredsen opfattes som varer, der supplerer eller erstatter hinanden.
Selvom særlige brancheforhold sjældent i sig selv vil kunne medføre, at to forskellige varer må anses for ligeartede, kan sådanne brancheforhold dog være med til at understrege en lighed mellem to varer, der i øvrigt har visse fælles træk, dette særligt hvis det tillige påvises, at varerne sælges i nær tilknytning til hinanden og til den samme omsætningskreds.