Brug af mærket i anden form end den registrerede
Det er ikke et krav, at der er identitet mellem det registrerede varemærke og det varemærke, der fremlægges som bevis for brug. Det fremgår af varemærkelovens § 10 c, stk. 4, nr. 1, at brugspligten også er opfyldt ved brug af varemærket i en anden form, såfremt de afvigende elementer ikke forandrer mærkets særpræg.
Årsagen til, at kravet om "reel brug" kan være opfyldt, selvom det mærke der anvendes, ikke er helt identisk med registrerede varemærke er bl.a., at mærkeindehaveren skal kunne tilpasse mærket til de aktuelle markedsforhold, herunder markedsføring af de berørte varer og/eller tjenesteydelser, uden at det er nødvendigt at søge mærket registreret igen.
Det vil være en konkret vurdering, om afvigelserne mellem det registrerede og brugte varemærke er så store, at disse ændrer mærkets særpræg . Er dette tilfældet, vil der ikke være tale om brug af det registrerede varemærke.
Såfremt mærket bruges med tilføjelser af andre elementer, vil kravt normalt være opfyldt, hvis tilføjelsen blot består af beskrivende eller usærprægede elementer, eksempelvis en artsangivelse eller anprisende beskaffenhedsangivelse.
Ændring eller tilføjelse af en farve vil normalvis heller ikke ændre mærkets særpræg, da farver som udgangspunkt ikke tilføjer et mærke særpræg.
Ligesom de ovenfor nævnte tilfælde, vil en brug hvor usærprægede elementer i det registrerede varemærke er udeladt i det anvendte mærke, efter omstændighederne kunne accepteres.
Brug af et registreret mærke sammensat med et andet særpræget mærkeelement kan også accepteres i de tilfælde, hvor den registrerede mærkedel fremstår som et selvstændigt element, dvs. bevarer et selvstændigt særpræg, i det sammensatte mærke. Et eksempel på en sådan situation fremgår af afgørelsen AN 2015 00035, hvor Ankenævnet for Patenter og Varemærker fastslog, at brugspligten for ROCHER kunne dokumenteres opfyldt ved brug af figurmærket FERRERO ROCHER. Det er i denne forbindelse underordnet, om det andet særprægede mærkeelement eller det anvendte mærke i sin helhed er særskilt registreret.
Brugspligten for et rent figurmærke kan også være opfyldt i tilfælde, hvor det kun er brugt sammen med et særpræget ordelement, så længe dette ikke forandrer varemærkets særpræg. Se eksempelvis EU-Domstolens afgørelse C-252/12 SPECSAVERS, hvor Domstolen fastslår, at kravet om reel brug kan være opfyldt, når et tomt figurmærke udelukkende bruges sammen med et registreret ordmærke, uanset at kombinationen af de to varemærker tillige er registreret. Sidstnævnte bemærkning stammer fra EU-Domstolens afgørelse C-553/11 RINTISCH og fremgår også direkte af lovteksten i varemærkelovens § 10 c, stk. 4, nr. 1, hvor der står, at det er underordnet for brugspligtvurderingen, at det specifikke varemærke, der ses brugt, også selvstændigt er registreret af indehaveren.
Hvis der er tale om et registreret ordmærke, vil ordelementet i udgangspunktet kunne anvendes i enhver figurlig udformning, da ordet vil fremstå som et selvstændigt element i det sammensatte mærke. Dette må dog i alle tilfælde forudsætte, at ordet i det anvendte mærke opfattes identisk med ordet, som dette er registreret. Gives ordet en ny betydning, f.eks. fordi den figurlige udformning indebærer en orddeling eller andet, der ændrer opfattelsen af ordet, vil der være tale om, at det registrerede mærkes særpræg ændres.
I tilfælde hvor det registrerede varemærker består af flere særprægede mærkeelementer, er brugspligten som udgangspunkt ikke opfyldt, hvis det kun er nogle af de særprægede elementer der bruges. Et eksempel på en sådan situation fremgår af afgørelse AN 2014 00026 PASTA ZARA, hvor det registrerede mærke bestod af flere figur- og ordelementer med særpræg, men hvor det kun var et udsnit af mærket, der var brugt. Her fandt Ankenævnet, at der ikke var tale om brug af det registrerede varemærke.
Læs også