Brugens intensitet - reel brug?
Brugspligten anses for at være opfyldt, når der er gjort reel brug af mærket. Da begrebet "reel brug" ikke er nærmere defineret i lovgivningen, har EU-domstolen i flere tilfælde fortolket hvad der skal forstås ved begrebet "reel brug".
Ved bedømmelsen af om brugspligten er opfyldt, tages der hensyn til samtlige faktiske omstændigheder herunder "navnlig de særlige forhold på det omhandlende marked, arten af de varer eller tjenesteydelser, som er beskyttet af varemærket, det territoriale og kvantitative omfang af brugen samt hyppigheden og regelmæssigheden af brugen" jf. EU-domstolens afgørelse i sagen C-149/11 Leno Merken. Den faktiske omsætning eller antal solgte varer kan derfor ikke bedømmes isoleret, men skal vurderes i forhold til alle de relevante faktorer som eksempelvis varerne eller tjenesteydelsernes art og egenskaber, markedsførings forhold i branchen, samt spredningen af varerne, hyppigheden, regelmæssigheden og den tidsmæssige udstrækning af brugen af varemærket, jf. C-259/02 La Mer.
Af EU-domstolens afgørelse i C-40/01, Ansul, fremgår det bl.a., at der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser og, at der ved reel brug skal forstås en brug, der ikke foretages symbolsk alene med det formål at bevare de rettigheder, der er knyttet til varemærket.
Et varemærke skal således være anvendt på en måde så det anvendes i overensstemmelse med dets grundlæggende funktion, som dels er at virke som en kommerciel oprindelsesgaranti overfor den endelige bruger, og dels er at skabe eller opretholde en afsætningsmulighed. For at dette er opfyldt, skal brugen være ekstern rettet mod markedet, og mærket skal bruges for varer eller tjenesteydelser der er på markedet. Ren intern brug anses således ikke for at være tilstrækkeligt, idet det ikke er rettet mod markedet, jf. C-40/01 Ansul præmis 37.
Det er dog ikke afgørende om varerne eller tjenesteydelserne præsenteres uden mulighed for gevinst. Såfremt en frivillig eller velgørende organisation anvender et varemærke med henblik på at identificere og udbrede varerne eller tjenesteydelserne omfattet af varemærket, gøres der reel brug af varemærket, jf. C-442/07 Verein Radetzky-Orden. Det forhold at en almennyttig forening ikke arbejder med gevinst for øje, er således ikke en hindring mod, at en eksternt rettet brug anses for at udgøre reel brug.
I kravet om reel brug ligger ikke et krav om, at brugen skal være kontinuerlig eller have strakt sig over hele perioden. Brugspligten kan således i princippet opfyldes ved at starte brugen umiddelbart før 5-årsperiodens udløb. Dog skal man være opmærksom på, at det af VML § 25, stk. 3 fremgår, at påbegyndelse eller genoptagelse af brugen inden for de sidste 3 måneder forud for indgivelsen af en ophævelsesbegæring, efter omstændighederne ikke tages i betragtning. Såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse af brugen først indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om fortabelse, vil en sådan brug i udgangspunktet ikke blive betragtet som "reel brug".
Den reelle brug skal være foretaget for alle de varer og tjenesteydelser, for hvilket mærket er registreret, hvis man vil have sikkerhed for at bevare mærkeretten i sin helhed.
I EU domstolens udtalelse i C- 40/01 Ansul fremhæver ligeledes, at der ikke er tale om reel brug, såfremt denne brug alene foretages symbolsk, hvor formålet blot er at bevare de pågældende rettigheder.
I denne retning kan henvises til Sø- og Handelsrettens afgørelse i sag SHD 13.8.2002 (V-85-00), hvor retten bl.a. fandt, at såkaldte "stakitordre" afgivet af et mindre antal kunder, ikke udgjorde reel brug af mærket.
Af EU domstolens afgørelse i C-495/07 Silberquelle fremgår det endvidere, at det at bruge et varemærke på genstande der uddeles gratis til mærkeindehaverens kunder, ikke udgør reel brug af mærket for disse genstande. I Ankenævnets sag AN 2000 00019 fandtes varemærket FUN udelukkende at være brugt som varemærke for læskedrikke, idet det at påføre mærket t-sirts, parasoller, kasketter og andet merchandise ikke udgjorde varemærkemæssig brug for disse varer, men alene var reklamemateriale for selve hovedproduktet.
Da vurderingen af om brugspligten er opfyld foretages ud fra en helhedsbedømmelse, er det ikke på forhånd muligt at fastlægge en kvantitativ nedre grænse for, hvornår brugen af et varemærke kan anses for at være reel.
Samtlige beviser og omstændigheder skal vurderes konkret i hver enkelt sag for at fastslå, om det er dokumenteret, at anvendelse af mærket er begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser der er omfattet af varemærkeregistreringen.
Selv en begrænset brug kan være tilstrækkeligt til at opfylde brugskravet. Eksempelvis har EU domstolen i C-259/02, La Mer udtalt, at den omstændighed at varemærket anvendes af en enkelt kunde, der importerer varerne, kan være tilstrækkeligt til at godtgøre reel brug, hvis brugen har en reel handelsmæssig berettigelse for varemærkeindehaveren. Kravet om, at der skal være tale om brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele, skal dog fortsat være opfyldt.
Reel brug skal påvises i det relevante territorium. Er der tale om et EU-varemærke, skal brugen have fundet sted inden for EU, mens et nationalt varemærke skal have været brugt indenfor denne medlemsstats område. Se nærmere om brugens geografiske dækning.